|
|||
|
(411)
سائر الخيارات المسبّبة عن الأمور الخارجة عن ذات البيع كالغبن والعيب والتّأخير ونحوها مخصّصة لها وعلى هذا لا تنفع هذه الأخبار في إثبات اللّزوم فيما إذا شكّ في اللّزوم وعدمه من جهة الأمر الخارج عن ذات البيع مثل تخلّف الفرض فتأمّل فإنّ منع الإطلاق فيها وعدم كون أدلّة سائر الخيارات من قبيل المخصّص لها مشكل فالعمدة في المناقشة هو الوجه الأوّل
قوله فإنّ الظّاهر من كلماتهم عدم انقطاع إلى آخره (1) أقول ظاهر ذلك دعوى ظهور اتّفاقهم على أنّ سلطنة الرّجوع في العين في مورد ثبوتها إنّما هي من آثار بقاء علاقة المالك المترتّبة عليها تبرّعا فحينئذ يندفع ما أورده شيخنا الأستاد على كون هذا الاستصحاب حاكما على استصحاب بقاء الأثر المساوق للّزوم الّذي تقدّم سابقا بأنّه إنّما يتمّ فيما إذا كان المستصحب في الأصل المحكوم وجودا وعدما من آثار المستصحب في الأصل الحاكم قد رتّبها الشّارع عليه في خطاب وبقاء الأثر في المقام وعدمه ليس ممّا رتّبه الشارع على انقطاع العلاقة وعدمه في دليل وجه الاندفاع أنّه إن أريد من نفي ترتيب الشارع نفيه بلا واسطة ففيه أنّه مسلّم ولكنّه غير لازم إذ يكفي في ذلك كونه كذلك ولو بواسطة وإن أريد نفيه مطلقا ففيه أنّه ممنوع لأنّ بقاء الأثر وعدمه قد رتّبه الشارع على الخيار نفيا وإثباتا وهذا واضح لا ريب فيه والخيار وجودا وعدما قد رتّبه الشارع على بقاء العلاقة وعدمها كما هو قضيّة الاتّفاق الّذي استظهره من كلماتهم قوله وردّ بأنّه إن أريد بقاء علاقة الملك إلى آخره (2) أقول محصّله أنّه لا بدّ في استصحاب بقاء العلاقة من اليقين بوجودها في السّابق والشّك في بقائها في اللّاحق فإن أريد من العلاقة علاقة الملك فالثّاني منتف للقطع بزوالها وإن أريد علاقة إعادة العين فالأول منتف للقطع بعدم وجودها قبل البيع لأنّ إعادتها إلى الملك من جهة توقّفها إلى خروجها عن الملك لا يجتمع مع الملك الموجود قبل البيع وكيف كان يمكن أن نختار هذا الشّق ونجيب عمّا أورد به عليه في المتن بأنّه إن أريد من زوال الملك زواله بجميع مراتبه ففيه إمكان المنع وإن أريد زواله بجميعها إلا مرتبة لا يترتّب عليها إلا التّمكّن من إعادة العين إلى ملكه بسائر مراتبه الزّائل عنه بواسطة البيع ففيه أنّه مسلّم ولكن زوال الملك في الجملة لا يوجب زوالها ودعوى أنّ البيع يزيل الملك بجميع مراتبه ممّا لا شاهد عليه فيشكّ فيرجع إلى الاستصحاب فتأمّل هذا ويمكن أن يقال إنّ في المقام شقّا آخر يكفي في المطلب وهو أن يريد بها العلاقة المجتمعة مع علاقة الملك ولكن لا يترتّب عليها أثر سلطنة إعادة العين في الملك إلا فيما إذا انفردت عن علاقة الملك نظير حقّ الاختصاص في الخلّ المنقلب إلى الخمر حيث أنّه شيء كان موجودا في حال الخليّة مع الملك ولكن لا يترتّب عليه الأثر مثل عدم جواز تصرّف الغير فيه إلا برضاه ما دام وصف الملكيّة موجودا وإذا انفرد عنه كما إذا صار خمرا وزال عنه وصف الملكيّة شرعا يترتّب عليه الأثر وهو يؤثّر في عدم جواز انتزاع الغير له عن يده إلا برضاه هذا ولكن فيه أنّه وإن كان ممكنا إلا أنّه يحتاج إلى دليل يثبته وهو منتف والأصل عدم ثبوت هذه العلاقة فتأمل وهذا بخلاف حقّ الاختصاص في المثال فإنّه ثابت عرفا ولم يردع عنه الشّرع ولو بالأصل فيثبت فيه أيضا فافهم قوله ففيه مع عدم جريانه إلى آخره (3) أقول فيه إنّ مورد كلامه تعيين الأصل العملي المقتضي للجواز في البيع لو خلّي ونفسه مع قطع النّظر عن الطّواري الّتي منها إيقاع البيع بشرط عدم الخيار ومع قطع النّظر عن الأصل اللّفظي أو الدّليل الخاصّ الحاكم عليه فما ذكره من الإيرادات الثّلاثة كلّها خارج عن مفروض البحث وإلا فلا مجال للأصل الحاكم وهو استصحاب بقاء الأثر لعدم الشّك في بقائه أمّا علما كما إذا لم يكن هناك خيار ولو من جهة الشّرط أو علميّا إمّا لأصل العموم وإمّا لأجل تواتر الأخبار بانقطاع الخيار بالافتراق كما إذا كان هناك خيار في المجلس قوله بناء على أنّ الواجب هنا الرّجوع في زمان الشّكّ إلى عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ إلى آخره (4) أقول سيأتي أنّ هذا هو الحقّ في كلّ مقام ولكن فيما إذا كان هناك عموم يقتضي خلاف ما يقتضيه الاستصحاب وهو في المقام مبنيّ على دلالة الآية على اللّزوم وقد تقدّم الإشكال فيها قوله قدّس سرّه سليما عن الحاكم فتأمّل (5) أقول لعلّه إشارة إلى أنّ تواتر الأخبار بانقطاع الخيار بالافتراق لا يمنع عن جريان استصحاب الخيار لأنّه إنّما يمنع عن جريانه في الخيار الشّخصي دون الخيار الكلّي الثّابت في المجلس المشكوك في بقائه بعد انقضائه وارتفاعه لأجل الشّكّ في وجود فرد آخر من الخيار مقارنا لذاك الفرد المعلوم ارتفاعه وعدم وجوده لما قرّر في الأصول من جريان استصحاب الكلّي في مثل ذلك نعم لا مجال لجريانه عند المصنف من جهة أخرى وهو كون الشّكّ فيه في المقتضى ولكن التّحقيق جريانه فيه أيضا ويحتمل أن يكون إشارة إلى أنّه مع تواتر الأخبار على اللّزوم بالافتراق لا مجال لاستصحاب اللّزوم أيضا حتّى يكون سليما عن الحاكم لأنّه كما يمنع عن جريان الأصل الحاكم كذلك يمنع عن جريان الأصل المحكوم قوله ثمّ إنّه يظهر من المختلف إلى آخره (6) أقول قد مرّ نقل كلامه ويظهر من جامع المقاصد أنّ كون الأصل عدم اللّزوم مذهب جماعة قوله ولم يكن وجه صحيح لتقرير هذا الأصل (7) أقول يعني التّقرير المستفاد من حصر ردّه بالآية ويمكن توجيهه بأنّ نظرهم في ذلك إلى استصحاب عدم اللّزوم بنحو مفاد ليس التّامّة نظير استصحاب عدم القرشيّة في المرأة المردّدة في كونها قرشيّة أو غيرها فتأمّل لأنّه مضافا إلى ابتنائه على كون اللّزوم من أوصاف الوجود معارض بأصالة عدم الجواز فافهم قوله وهو حسن في خصوص إلى آخره (8) أقول لا حسن فيه لأنّ كلّ عقد له أثر حادث به ولم يكن قبله فيستصحب ذاك الأثر قوله بناء على أنّ المرجع في الفرد المردّد إلى آخره (9) أقول يعني بناء على جواز التّمسّك بالعامّ في الشّبهة المصداقيّة قوله وأمّا بناء على خلاف ذلك (10) أقول كما هو الحقّ المحقّق في محلّه قوله لكن الاستصحاب المذكور (11) أقول يعني استصحاب الأثر قوله إن كان هو المستند في الضّمان بالعقود الفاسدة (12) أقول مع القول بأنّ خروج الهبة عنه لا يمنع من (412)
الرّجوع إليه للقول بجواز التّمسّك بالعامّ في الشّبهات المصداقيّة
قوله أو قلنا بأنّ خروج الهبة إلى آخره (1) أقول يعني أو قلنا بكون المستند في الضّمان في العقد الفاسد هو عموم اليد ولكن قلنا بأنّ خروج الهبة منه مانع عن الرّجوع إليه فيما احتمل كونه مصداقا لها لعدم جواز الرّجوع إلى العامّ في الشّبهة المصداقيّة كما هو الحقّ كان الأصل البراءة أيضا [ القول في أقسام الخيار ] [ الأول في خيار المجلس ] قوله وإنّما عبّر بفرده الغالب (2) أقول التّعبير العامّ لجميع أفراده خيار الاجتماع قوله والمجتمع منها في كلّ كتاب سبعة (3) أقول والمجتمع منها في الشرائع خمسة ومنه يعلم أنّ نسبة التّعرّض بالسّبعة إلى المحقّق فيما بعد بقوله كالمحقّق سهو منه قدّس سرّه لو أراد منه ذلك في الشّرائع قوله وقد أنهاها بعضهم إلى آخره (4) أقول يعني أنهاها مجتمعة قوله مطروح أو مؤوّل (5) أقول نعم لو كان المراد من التّصفيق على البيع هو إنشاؤه وإيجاده إذ حينئذ ينافي الأخبار المستفيضة الدّالّة على ثبوت الخيار وعدم لزومه بصرف الإنشاء فلا بدّ من طرحه أو تأويله بإرادة الثّبوت من الوجوب أو الحمل على صورة شرط عدم الخيار ولكنّه ممنوع لاحتمال كونه كناية عن إمضاء البيع وإيجابه بأن كان المتعارف ولو في ذلك الزّمان هو التّصفيق عند إرادة لزوم البيع كما هو صريح بعض أهل اللّغة ففي المصباح صفقته على رأسي صفقا من باب ضرب ضربته باليد وصفقت له بالبيعة صفقا أيضا ضربت بيدي على يده وكانت العرب إذا وجب البيع ضرب أحدهما يده على يد صاحبه وفي محكيّ القاموس وصفق يده بالبيعة وعلى يده صفقا وصفقة ضرب يده على يده وذلك عند وجوب البيع وفي المجمع مثل ما في المصباح وعلى هذا لا تنافي بينه وبين المستفيضة كي يحتاج إلى الطّرح أو التّأويل ثمّ إنّ في الوسائل بعد وجب وإن لم يضربها [ مسألة في ثبوته للوكيلين ] قوله لأنّ المتبادر من النّصّ غيرهما إلى آخره (6) أقول حاصل ما ذكره من الأدلّة الثّلاثة دعوى اختصاص البيّعين في النّصّ بغير الوكيل في إجراء العقد تارة بدعوى تبادره من اللّفظ وأخرى بقرينة نفس الحكم المحمول عليهما في النّصّ وهو قوله بالخيار بدعوى أنّ معنى الخيار عبارة عن سلطنة ذي الخيار على استرداد ما انتقل عنه في مورد كان له السّلطنة على ردّ ما انتقل إليه وهو في الوكيل المذكور غير معلوم وثالثة بقرينة ضمّه بخيار الحيوان وذكره معه في بعض الأخبار في سياق واحد وسيأتي نقله في خيار الحيوان وهو منتف في الوكيل في الإجراء فكذلك هنا كما هو قضيّة وحدة السّياق ويمكن أن يستدلّ على ذلك مضافا على ما ذكر بأنّ الظّاهر من أدلّة الخيارات المجعولة بأصل الشّرع ومنها خيار المجلس أنّها ناظرة إلى دليل وجوب الوفاء وأنّه لا يجب ذلك في موارد مخصوصة فتدلّ على ثبوت الخيار لمن يجب عليه الوفاء وهو غير الوكيل في صرف إجراء العقد الّذي هو أجنبيّ عن المال لعدم الحسن في إيجاب الوفاء عليه ومنه يعلم الوجه في عدم ثبوت الخيار للوكيل في القسم الثّالث فتأمّل ولكن إنّما يتمّ هذا بناء على مسلك من يقول بدلالة الآية على اللّزوم وإلا فلا كما لا يخفى قوله قدّس سرّه مضافا إلى أنّ مفاد أدلّة الخيار إلى آخره (7) أقول فيه إنّ مفادها إثبات حقّ وسلطنة لكلّ منهما على حلّ العقد ويترتّب عليه عود كلّ من المالين إلى صاحبه الأوّلي لا إثبات حقّ لهما متعلّق بعين ما انتقل عنهما ولو سلّم فنقول إنّ مفادها تعلّق حقّ كلّ منهما وتسلّطه على أخذ ما انتقل عنه وردّ ما انتقل إليه في عرض واحد لا على أخذه بعد الفراغ عن تسلّطه على ردّه بدليل آخر إذ تقييد أدلّة الخيار بذلك مضافا إلى أنّه لا دليل عليه ممّا يوجب عدم جواز التّمسّك بها في إثبات الخيار في جلّ الموارد لو لا الكلّ إذ تسلّط كلّ منهما على ردّ ما انتقل إليه إلى مالكه الأوّلي مشكوك في الجميع إذ لم يقم في كلّ مورد مورد أنّ كلا منهما مسلّط على ردّ ما انتقل إليه هذا كلّه بناء على كون المراد من التّسلّط على ما انتقل إليه هو التّسلّط على ردّه كما يرشد إليه قوله بعد ذلك عند التّعرّض لحكم القسم الثّالث من أقسام الوكيل بعد الفراغ عن تمكّنه على ردّ ما انتقل إليه وأمّا بناء على كون المراد منه التّصرّف فيه بمثل البيع ونحوه فيختصّ الإشكال بالأوّل وهو أنّه حقّ متعلّق بالعقد لا بالعين وما ذكره من الأمثلة لا شهادة لها بمرامه (ره) إذ عدم الحكم فيها بعدم الوجوب لأدلّة الخيار لعلّه من جهة عدم جواز التّمسّك بالعامّ في الشّبهة المصداقيّة لا لما ذكره من لزوم إحراز التّسلّط على ما انتقل إليه بغير أدلّة الخيار فلا مساس لها بالمقام الّذي هو من قبيل الشّبهة الحكميّة الّتي لا يمكن رفعها إلا بالعموم قوله قدّس سرّه هذا مضافا إلى ملاحظة بعض أخبار هذا الخيار المقرون فيه إلى آخره (8) أقول يعني به صحيحة ابن مسلم الأولى الآتية في مسألة اختصاص خيار الحيوان بالمشتري وعمومه له وللبائع وهي قوله المتبايعان بالخيار ثلاثة أيّام في الحيوان وفيما سوى ذلك من بيع حتّى يفترقا وعلى أيّ حال فلا يخفى عليك أنّ قضيّة هذا الدّليل وما بعده عدم ثبوت الخيار للوكيل بجميع أقسامه حتّى القسم الثّاني منها فلا تغفل قوله فإنّ المقام وإن لم يكن من تعارض إلى آخره (9) أقول لتوقّفه على كون المتبايعين في الخبر المقارن لخيار الحيوان مقيّدا بغير الوكيل في العقد وليس كذلك بل هو فيه أيضا مطلق قوله يشهد باتّحاد المراد من لفظ المتبايعين إلى آخره (10) أقول يعني المراد من لفظ المتبايعين إلى آخره أقول يعني المراد من لفظ المتبايعين الموجود في هذا البعض المذكور بالنّسبة إلى كلا الخيارين خيار الحيوان وخيار المجلس فإذا كان المراد منه بالنّسبة إلى الأوّل هو المالكين فكذلك بالنّسبة إلى الثّاني لاتّحاد السّياق وقضيّة ذلك أن يكون هذا هو المراد منه في غيره من الأخبار قوله (ره) وأضعف منه تعميم الحكم لصورة منع الموكّل من الفسخ بزعم أنّ الخيار حقّ ثابت إلى آخره (11) أقول لا وجه لأضعفيّة ذلك لو كان نظر المعمّم إلى شمول أدلّة الخيار للوكيل وأنّ ثبوته له على القول به إنّما هو من جانب الشّارع بالأصالة من جهة صدق موضوعه في لسان الدّليل عليه مثل المالك العاقد ضرورة أنّ منع الموكّل من الفسخ لا يوجب التّفاوت في صدق موضوعه عليه نعم لو كان نظره في ذلك إلى حيث الوكالة وأنّ خياره أي الوكيل في الإجراء إنّما جاء من قبل الموكّل بمعنى أنّ التّوكيل في البيع يعمّ التّوكيل في الفسخ في مقابل من يقول بعدم عمومه له بأن يكون جهة البحث (413)
هو هذا لا ما ذكرناه أوّلا من عموم موضوع دليل الخيار له كما هو صريح الشّهيد قدّس سرّه في المسالك فله وجه بل لا وجه لصحّته ومن التّأمّل فيما ذكرنا يظهر خلط من المصنف (ره) بين الجهتين للبحث هنا فإنّ الظّاهر من صدر كلامه (ره) أنّ البحث في ثبوت الخيار للوكيل المذكور وعدمه إنّما هو من حيث عموم دليل الخيار له وعدمه وأمّا قوله بعد ذلك وأنّ ثبوته للوكيل لكونه نائبا عن الموكّل يستلزم ثبوته للمنوب عنه وقوله قبل ذلك بحيث يشمل فسخ المعاوضة فالظّاهر منهما أنّ جهة البحث في المسألة هو عموم الوكالة للفسخ والإمضاء وعدمه وكيف كان فالتّحقيق في المسألة بناء على كون جهة البحث فيها هو الجهة الأولى أن يقال باختصاص الخيار بالمالكين أعمّ من صورة مباشرتهما للعقد ومقابلها لأنّ المتبادر من البيّعين هو البائع لنفسه والمشتري كذلك وهو وإن كان ظاهرا في صورة المباشرة إلا أنّه يرفع اليد عن هذا الظّهور لأجل أدلّة الوكالة ويعمّم لصورة التّسبيب فكأنّه قال البيّعان لأنفسهما بالمباشرة أو التّسبيب بالخيار ما لم يفترقا المتبايعان كلّ منهما عن الآخر وأمّا بناء على كون جهة البحث هي الجهة الثّانية فأوضح
قوله من أنّ من البيّعين إلى آخره (1) أقول هذا وجه لعدم الثّبوت قوله ومن أنّ الوكيلين إلى آخره (2) وجه للثّبوت وضمير إليهما راجع إلى المالكين واسم الإشارة في قوله ولذا إلى آخره إشارة إلى الشّيوع قوله ولكن مع حضورهما في مجلس العقد إلى آخره (3) أقول لكي يصحّ الغاية وهو افتراق صاحبي الخيار لأنّ الافتراق لا بدّ فيه من اجتماع والمتبادر من النّصّ هو الافتراق عن مكان العقد ولا يتحقّق ذلك إلا مع حضورهما في مجلس العقد وهل يعتبر في ثبوته لهما مضافا إلى حضورهما في مجلس العقد أن يكون حضورهما فيه لأجل البيع أم لا فيكفي فيه الحضور لأجل غرض آخر وجهان ظاهر المصنف هو الثّاني ولكنّ الأوجه هو الأوّل لعدم ظهور الأخبار في الأعمّ من صورة الاجتماع لأجل البيع فهي أمّا ظاهرة في تلك الصّورة أو مهملة فيؤخذه بالمتيقّن وهو أيضا هذه الصّورة قوله فإنّ معاملة الوكلاء والأولياء لا تحصى (4) أقول وكذلك صحّة استعمال البائع والمشتري فيهما قوله ومن أنّ المستفاد من أدلّة إلى آخره (5) أقول هذا وجه ثبوت الخيار للموكّلين وأمّا وجه اعتبار حضورهما في المجلس فهو جعل هذا الخيار في أدلّته مغيّا بالافتراق الموقوف على الاجتماع في مجلس العقد على ما مرّ بيانه ويتّجه على هذا الّذي قوّاه بعد ذلك أوّلا أنّ كون مفاد أدلّة سائر الخيارات وخيار الحيوان كون جعل الخيار فيها للإرفاق على المالك لا يلازم كونه كذلك هنا فافهم وثانيا أنّ قضيّة ذلك هو اختصاص الخيار بالموكّلين وهو خلف إذ المفروض ثبوته للوكيلين أيضا قوله وإنّ ثبوته للوكيل لكونه نائبا عنه إلى آخره (6) أقول فيه منع ثبوته لأجل ذلك وأنّ ثبوته لمن يثبت له إنّما هو لأجل صدق البيّع عليه وكونه فردا منه ثمّ إنّ لكونه متعلّق بالثّبوت ويستلزم خبر لأنّ قوله فحينئذ يتحقّق في عقد واحد الخيار لأشخاص كثيرة إلى آخره (7) أقول يعني على الوجه الأخير المقتضي لثبوت الخيار للموكّلين أيضا يتحقّق في عقد واحد إلى آخره وذلك كما إذا وكّل المالك أحدا في التّصرّف في ماله على نحو الاستقلال أعمّ من المباشرة والتّوكيل ووكّل ذاك الوكيل آخر كذلك في التّصرّف في مال موكّله الخاصّ فباعه الوكيل الثّاني والحال أنّه والوكيل الأوّل والموكّل كلّهم حاضرون في مجلس العقد فإنّه على هذا الوجه الأخير يكون لكلّ منهم خيار المجلس قوله وليس المقام من تقديم الفاسخ إلى آخره (8) أقول يعني ليس المقام بالنّسبة إلى الحكم بلزوم العقد فيما إذا سبق واحد من أهل الطّرف الواحد بالإمضاء ولحقه الآخر بالفسخ من المقام الّذي يقدّم الفسخ فيه إذا تأخّر على الإمضاء إذا تقدّم عليه ويحكم بانفساخ العقد لا بلزومه فإنّ مسألة تقديم الفسخ على الإمضاء فيما إذا تأخّر الأوّل عن الثّاني فضلا عن تقارنهما إنّما هي فيما إذا كان متعلّق الإمضاء غير متعلّق الفسخ كما إذا كان الفسخ من أحد المتعاقدين والإمضاء من الآخر فإنّ متعلّق كلّ منهما هو التزام نفس فاعل ذاك مثلا متعلّق الفسخ هو الإيجاب ومتعلّق الإجازة هو القبول أو بالعكس ومن جهة تعدّد المتعلّق لا يقع التّعارض بينهما في صورة التّقارن لا فيما إذا كان متعلّقهما شيئا واحدا كما إذا كان الفسخ من واحد من أهل الطّرف الواحد والإمضاء من الآخر منهم كما في المقام فإنّ متعلّقهما التزام واحد وهو أحد طرفي العقد إمّا الإيجاب وإمّا القبول ومن هنا يقع التّعارض بينهما في صورة التّقارن فبعد إعمال الخيار من واحد منهم في هذا التزام الواحد إمّا الإيجاب وإمّا القبول بالفسخ أو الإمضاء في فرض السّبق واللّحوق لا يبقى موضوع لخيار من عداه أعني ذاك الالتزام المتزلزل إمّا الارتفاع الالتزام كما في الأوّل أو لارتفاع تزلزله كما في الثّاني ولا فرق فيما ذكرنا بين ثبوت الخيار لأهل الطّرف الواحد جميعا بطور العموم الاستغراقي كما هو الظّاهر بناء على عموم البيّعين لغير المالكين أيضا أو بطور العموم البدلي وقد تعرّض المصنف لهذه المسألة في مواضع منها آخر مسألة أمر أحد المتبايعين الآخر باختيار الفسخ أو الإجازة ومنها أوّل مسألة جعل خيار الشّرط للأجنبيّ قوله فهل العبرة فيه بتفرّقهما عن مجلسهما حال العقد (9) أقول فلا يعتبر حينئذ حضورهما في مجلس العقد لا وجه لذكر هذا الاحتمال بعد اعتبار الحضور في مجلس العقد فيما اختاره من ثبوته للموكّلين كما هو قضيّة تقييده به في قوله وهل يثبت للموكّلين أيضا مع حضورهما إلا أن يراد من موضوع البحث هنا مطلق ثبوته للموكّلين من دون لحاظ اعتبار الحضور في المجلس وهو كما ترى قوله أو عن مجلس العقد (10) أقول فيعتبر حينئذ في ثبوت الخيار لهما حضورهما في مجلس العقد قوله أو بتفرّق المتعاقدين (11) أقول لا بدّ على هذا من إضمار العاقدين بعد قوله ما لم يفترقا أو الاستخدام في ضميره بإرادة المتعاقدين من البيّعين حين إرجاع الضّمير إليه لا مطلق المتعاملين قوله وجوه أقواها الأخير (12) أقول لأنّ الظّاهر أنّ ما لأجله سيق الكلام هو إثبات الخيار مغيّا بعد الافتراق وإنّ ذكر الوجوب عند الافتراق إنّما هو لصرف بيان فائدة هذا التّقييد لا العكس بأن يكون المسوق (414)
لأجله الكلام هو إثبات الوجوب عند الافتراق ويكون ذكر ثبوت الخيار إلى الافتراق إنّما هو لأجل التّوطئة وعلى هذا يكون الخيار دائرا مدار بقاء عدم افتراق جنس البائع وارتفاع هذا العدم ومن المعلوم أنّه لا يرتفع إلا بتفرّق الجميع
قوله لا لانصراف الإطلاق إلى آخره (1) أقول بل لذلك لعدم تماميّة ما ذكره في القسم الأوّل كما عرفت قوله قدّس سرّه بناء على ثبوت الخيار له (2) أقول دون الوكيل قوله لأنّ المتيقّن من الدّليل إلى آخره (3) أقول الأولى تعليل ذلك بأنّ الخيار من الحقوق الغير القابلة للنّقل قوله وممّا ذكرنا اتّضح إلى آخره (4) أقول يعني به قوله قبل ذلك بيسير من أنّ إطلاق أدلّة الخيار مسوق إلى آخره وقد عرفت الإشكال فيما ذكره فالوجه في عدم ثبوت الخيار للفضوليّين مضافا إلى عدم شمول موضوع دليل الخيار لغير المالكين هو عدم صدق المتبايعين عليهما لما قيل من أنّ البيع هو النّقل ولا نقل هنا مطلقا حتّى عرفا إذ الظّاهر أنّ رضا المالك معتبر في النّقل عند العرف أيضا وإذ لا رضا فلا نقل فاندفع بذلك ما ذكره المصنف في وجه اندفاعه من أنّ البيع النّقل العرفي وهو موجود هنا حيث عرفت أنّ النّقل العرفي هنا منتف لانتفاء الرّضا المعتبر فيه عرفا أيضا قوله ويندفع أيضا بأنّ مقتضى ذلك إلى آخره (5) أقول يعني ويندفع ظاهر الأخبار بأنّ مقتضاه عدم الخيار في الصّرف والسّلم قبل القبض إلى آخره وهو باطل قطعا فلا بدّ من رفع اليد عن هذا الظّاهر بحمله على الغالب أو على الاقتضاء أو على النّقل العرفي قوله في مجلس العقد (6) أقول يعني مجلس النّقل العرفي الّذي هو مجلس العقد قوله وجه (7) أقول هو الأوجه لصدق البائع على المالك بعد الإجازة قوله واعتبار مجلس الإجازة (8) أقول يعني اعتبار مجلس النّقل الشّرعي الّذي هو مجلس الإجازة على النّقل وعلى هذا لا بدّ في القول بثبوته للمالكين بعد الإجازة من حضورهما في مجلس الإجازة قوله له وجه (9) أقول لكنّه ضعيف لما مرّ من أنّ البيع هو النّقل العرفي وهو متحقّق بنفس العقد لا النّقل الشّرعي وإلا يلزم عدم الخيار في الصّرف والسّلم قبل القبض فمن ثبوته فيهما قبله يعلم أنّ المدار على النّقل العرفي وهو متحقّق بنفس العقد لا النّقل الشّرعي وإلا يلزم عدم الخيار في الصّرف والسّلم قبل القبض فمن ثبوته فيهما قبله يعلم أنّ المدار على النّقل العرفي إلا أنّ وجوده قبل الرّضا ممنوع لاشتراطه فيه أيضا مثل الشّرع فاعتبار مجلس الإجازة على القول بالنّقل له وجه بل لا وجه لخلافه بناء على أنّ الإجازة عقد مستأنف ولكنّ المبنى ممنوع قوله التزمت فتأمّل (10) أقول إشارة إلى أنّ الإجازة بأيّ لفظ كانت رضي بأصل العقد وتأثيره لا بلزومه ضرورة أنّها لا تزيد عن إيقاع العقد بالمباشرة قوله بخلاف ما لو ردّ الموجب إلى آخره (11) أقول قد مرّ الكلام في ذلك في شروط الصّيغة [ مسألة في تعدد موجب الخيار لو كان العاقد واحدا ] قوله مندفع باستقراء سائر أحكام المتبايعين (12) أقول فيه إمكان منع الاستقراء التّامّ وغيره لا يكفي في دفع الاحتمال المذكور قوله وجعل الغاية التفرّق المستلزم للتّعدّد مبنيّ على الغالب (13) أقول نظره في ذلك إلى قوله حتّى يفترقا كما في صحيحة زرارة عن الباقر عليه السّلام وصحيحة الحلبي عن الصّادق عليه السلام لا إلى قوله عليه السلام ما لم يفترقا كما في بقيّة الرّوايات لأنّ المستلزم للتّعدّد هو الأوّل على ما ينبّه عليه بعد ذلك لا الثّاني لأنّ إفادته له مبنيّة على إرادة عدم الملكة من عدم الافتراق وهو ممكن المنع لقوّة احتمال إرادة السّلب المطلق ومعه يشمل صورة عدم إمكان الافتراق أيضا ثمّ إنّ ما ذكره في الغاية من الابتناء على الغالب جار في التّعبير بالتّثنية في طرف الموضوع الظّاهر في التّعدّد أيضا وفيه أنّ غلبة ذلك في الغاية وفي الموضوع تمنع عن الأخذ بالإطلاق في المغيّا بحيث يعمّ لغير الغالب أيضا فلا يكون لنا حينئذ بعد الخدشة في الاستقراء كما مرّ طريق إلى إثبات الخيار في مثل المقام وإن كان يمكن أن يثبت فيه في الواقع فيرجع إلى أصالة اللّزوم قوله واستظهره بعض الأفاضل (14) أقول هو صاحب المقابيس ره قوله والغاية فيه الافتراق (15) أقول مع ظهور كونها قيدا للخيار وحدّا له إذ الظّاهر من الرّواية أنّ هناك مجعول واحد وهو ثبوت الخيار الكذائي للمتبايعين لا مجعولان أحدهما ثبوت الخيار لهما والآخر أنّ الافتراق مسقط له فتدبّر قوله ومنه يظهر سقوط القول إلى آخره (16) أقول يعني من ظهور التّقييد بقوله حتّى يفترقا في اختصاص الحكم بصورة إمكان فرض الغاية يظهر سقوط القول إلى آخره وجه الظّهور أنّ دخول كلمة حتّى على الممكن والمستحيل كما في قوله تعالى حَتَّى يَلِجَ الْجَمَلُ فِي سَمِّ الْخِياطِ لا ينافي ظهورها في القسم الأوّل قوله غاية مختصّة بصورة التّعدّد (17) أقول يعني إنّها غاية لحكم الخيار وحدّ له لكن بالنّسبة إلى خصوص صورة تعدّد البائع والمشتري تعدّدا خارجيّا وأمّا بالنّسبة إلى صورة الاتّحاد خارجا والتّعدّد اعتبارا فلا غاية للخيار فيها وهذا هو المراد من قوله في السّابق مبنيّ على الغالب يعني أنّ جعل التّفرق غاية للخيار إنّما هو بالنّسبة إلى الصّورة الغالبة وهو الصّورة التّعدّد الحقيقي وفيه ما أشرنا إليه من أنّ الظّاهر من الرّواية أنّ الغاية مخصّصة للحكم بها قوله لكنّ الإشكال فيه (18) أقول أي في تنقيح المناط لاحتمال دخالة التّعدّد الحقيقي في الحكم وعدم الإحراز أنّ مناط الحكم في صورة التّعدّد هو صرف كونه مصداقا لعنوان البائع مثلا من دون دخالة لانفراده عن مصداق المشتري وكذلك في طرف المشتري قوله والأولى التّوقّف إلى آخره (19) أقول والرّجوع إلى الأصل المقتضي لعدم الخيار قوله قدّس سرّه فالظّاهر بقاؤه إلى أن يسقط إلى آخره (20) أقول هذا في مقابل بقائه إلى افتراق العاقد الواحد عن مجلس عقده ووجه ظهور ما ذكره المصنف (ره) هو عدم الدّليل على السّقوط به فيستصحب إلى تحقّق مسقط آخر [ مسألة قد يستثنى بعض أشخاص المبيع عن عموم ثبوت هذا الخيار ] [ منها من ينعتق على أحد المتبايعين ] قوله عدم الخيار مطلقا (21) أقول يعني حتّى بالنّسبة إلى البائع قبال ما احتمله في الدروس من ثبوته للبائع بالنّسبة إلى نفس العين لسبق تعلّق حقّه بها دون المشتري لإطلاق أدلّة الانعتاق واحتمل فيه احتمالا آخر وهو ثبوته لكليهما وحكي أنّه تبعه في هذا الاحتمال جمع من الأصحاب منهم صاحب الحدائق قوله والكلام فيه (22) أقول أي البحث والإشكال في الثّبوت ولو للبائع وعدمه مطلقا مبنيّ على المشهور من عدم توقّف الملك على انقضاء الخيار إذ بناء على توقّفه عليه فلا إشكال في ثبوت الخيار لعدم حصول التّلف بالانعتاق لعدم تحقّق الملك لا يقال بناء عليه يشكل الخيار من جهة أخرى وهي أنّه لا بدّ فيه من وجود الأثر كي يزيله بإعمال الفسخ حيث أنّه حلّ العقد بلحاظ أثره ولا أثر له على هذا لأنّا نقول أثره في جميع الموارد على هذا القول إنّما هو (415)
شأنية الملك وصيرورة المبيع في عرضة الانتقال إلى الغير فذو الخيار بالفسخ يرفع هذا الشّأنيّة عنه ويجعله أجنبيّا عن المشتري
قوله والفسخ من حينه (1) أقول يعني أنّ الفسخ إنّما يؤثّر في رفع أثر العقد ويزيله من حينه ولا أثر للعقد حين الفسخ لفرض الانعتاق المزيل للملكيّة الّتي كانت أثر العقد فلا يمكن فسخه لأنّ الفسخ عبارة عن رفع اليد عن أثر العقد حين الفسخ والمفروض عدم الأثر له حين الفسخ ومع عدم إمكانه لا يمكن ثبوت الخيار بمعنى القدرة على الفسخ لتوقّفه على إمكانه وهو المطلوب ولا دليل على زوال الانعتاق ورجوعه إلى ملك المشتري كي يكون للعقد أثر حين الفسخ فيصحّ ويمكن الفسخ فيمكن الخيار فيثبت إلا أدلّة الخيار وقد عرفت أنّها لا تكون إلا في مورد يمكن فيه الفسخ ولا يمكن إلا مع وجود الأثر للعقد حين الفسخ والمفروض زواله بالانعتاق لاختصاصه بالملكيّة ضرورة أنّ حرمة المبيع من آثار الملكيّة لا من آثار العقد فلا إمكان فلا خيار فلا دليل على الزّوال فيرجع إلى استصحاب الحرّية ولازمه عدم تأثير الفسخ هذا مع الغضّ عن قيام الدّليل على عدم زوال الحرّية بعد تحقّقها إلا على احتمال مبنيّ على تزلزل العتق وقد ضعّف العلامة (ره) ذاك الاحتمال المذكور في التّحرير فيما لو ظهر من ينعتق عليه معيبا وأمّا مع ملاحظته فالأمر أوضح وممّا ذكرنا من عدم إمكان الفسخ الموجب لعدم إمكان الخيار يعلم أنّ عدم الخيار في المقام من قبيل التّخصّص لا التّخصيص قوله قدّس سرّه ودليل عدم عود الحرّ إلى آخره (2) أقول أو أصالة الحرّية واستصحابها قوله لأنّ التّوطين على شرائه إلى آخره (3) أقول هذا مضافا إلى أنّ التّروّي لدفع الغبن حكمة لجعل الخيار فيثبت مع عدمها أيضا قوله فعدم ثبوته أولى (4) أقول وذلك لما سيذكره بعد ما يقرب بصفحة من أنّ الدّفع أهون من الرّفع وفيه أنّ هذه الأولويّة بل المساواة ممنوعة لأنّ التّصرّف يسقط الخيار لأجل أنّه رضي بالمعاملة بقاء مضافا إلى الرّضا بها حدوثا والموجود في المقام ليس إلا الرّضا بها حدوثا فأين المقيس من المقيس عليه فلا بدّ في مانعيّة ذلك عن ثبوت الخيار مع وجود المقتضي له من قيام دليل عليه وهو منتف قوله والحاصل أنّا إذا قلنا إنّ الملك فيمن ينعتق عليه تقديريّ لا تحقيقي (5) أقول منشأ الاحتمالين في ذلك هو اختلاف النّظر في الجمع بين قوله عليه السلام لا يملك الظّاهر في عدم قابليّته للملك أصلا وبين قوله عليه السلام إذا ملك عتق الظّاهر في القابليّة له فإنّه تارة يجمع بينهما برفع اليد عن ظهور الأوّل وحمله على استقرار الملك فيكون الملك حينئذ تحقيقيّا وأخرى برفع اليد عن ظهور الثّاني وحمله على الملك الفرضي فيكون الملك حينئذ تقديريّا والظّاهر من ملاحظة الأخبار هو الأوّل إذ فيها قرينة تدلّ على أنّ المراد من الملك المنفيّ هو بقاؤه واستقراره هذا مضافا إلى أنّ الملك المتعقّب للزّوال بلا فصل يصحّ أن يعبّر عنه بعدم الملك تنزيلا له منزلة عدمه من جهة عدم الأثر له هذا بخلافه فرض الوجود فإنّ التّعبير عنه بالوجود يحتاج إلى عناية زائدة ثمّ لا يخفى عليك أن ليس المراد من فرض الملك بناء عليه هو الفرض الصّرف وإنّما المراد منه فرضه فيما إذا كان هناك ما يوجب حصول الملك لو لا عدم قابليّة العبد للملك من الإرث والشّراء مثلا وعليه لا بدّ من قيام دليل على تحقّق المقتضي والسّبب للملك في مورده ولا يكفي في إثباته الأدلّة العامّة كعمومات الإرث وعمومات صحّة البيع والشّراء لأنّها معارضة بما هو أخصّ منها وهي أدلّة عدم قابليّته للملك بل لا بدّ من قيام دليل خاصّ عليه كقوله في بعض الأخبار فيشتريه فيعتقه وما يدلّ على انعتاق أمّ الولد من نصيب الولد ثمّ إنّ الظّاهر من قوله فيشتريه فيعتقه هو الحاجة إلى الإعتاق وهو مناف لظاهر الأخبار الدّالّة على الانعتاق القهري إلا أن يمنع ظهوره في العتق الاختياري بدعوى أنّ هذا من قبيل الفعل التّوليدي المترتّب على ما يتولّد منه كما في قولك يقوم الولد للوالد فيعظّمه ويلقي فلان الحشيش فيحرقه وعلى تقدير الظّهور يحمل على ما ذكر لكونه بالقياس إلى ما يقابله من قبيل الظّاهر بالقياس إلى النّصّ أو الأظهر فتحصّل أنّ الملك تحقيقيّ لا تقديريّ والانعتاق قهريّ لا اختياريّ قوله مع علمهما فتأمّل (6) أقول لعلّه إشارة إلى أنّ الشّراء وكذا البيع ليس بحسب قصد المتبايعين عتقا له حتّى يكون قصدهما ذلك فليس قصد البيع قصدا للإتلاف وإن علما بتحقّقه بمجرّد البيع قوله وقد يقال إلى آخره (7) أقول يعني به صاحب المقابيس قدّس سرّه قوله يقوى القول بالعدم (8) أقول يعني مطلقا بالنّسبة إلى العين وبالنّسبة إلى القيمة أمّا الأوّل فلأخصيّة أخبار العتق ولعلّه يعني بذلك الأخصّية من حيث الحكم والمعاملة معها معاملة الأخصّ المطلق وذلك لأنّ النّسبة بين أدلّة الخيار وبين أدلّة انعتاق العمودين وإن كان هي العموم من وجه أمّا إذا كان المراد من أدلّة الانعتاق أخبار الانعتاق بمطلق الملك سواء كان بالشّراء أو بغيره من الإرث والهبة والصّلح فواضح وأمّا إذا كان النّظر فيها إلى ما يدلّ على الانعتاق بالشّراء فكذلك لشموله صورتي وجود الخيار مع قطع النّظر عنه وعدمه ولو باشتراط عدمه كما أنّ أخبار الخيار يعمّ ما كان مورد المعاملة من ينعتق على المشتري أو غيره من الأموال فيجتمعان في بيع من ينعتق عليه إلا أنّه يعامل معها معاملة الأخصّ المطلق إمّا بدعوى قلّة أفراد أخبار الانعتاق فيما عدا مادّة الاجتماع بحيث لو حملت عليها لزم الحمل على الفرد النّادر على تأمّل في هذه الدّعوى وإمّا بلحاظ تغليب جانب الحرّيّة ويؤيّده ما في بعض النّسخ المصحّحة من الأمضئيّة بدل الأخصيّة وفي بعض النّسخ أنصيّة بدل أخصّية والوجه في النّصوصيّة على هذا هو الّذي ذكرناه من أحد الأمرين فتأمّل وأمّا الثّاني أي عدم الخيار بالنّسبة إلى القيمة فلما ذكره من كون القيمة بدل العين إلى آخره وفيه أنّه إن أراد من استحقاق المبدل المترتّب عليه استحقاق البدل والقيمة الاستحقاق الفعلي الخالي فمنع استحقاق المبدل كذلك وإن كان مسلّما إلا أن يترتّب استحقاق القيمة على ذلك ممنوع قطعا وإلا لا يمكن الاستحقاق للبدل أصلا وإن أراد منه الأحقيّة الفعليّة لو لا المانع من أخذه وتملّكه فترتّبه عليه وإن كان مسلّما إلا أنّ منع استحقاق المبدل كذلك ممنوع ضرورة استحقاقه له لو لا حرّيّته وانعتاقه قوله ولسبق تعلّقه إلى آخره (9) أقول يعني لسبق تعلّق الانعتاق بالعين على (416)
تعلّق حقّ الخيار به بناء على الوجه الأخير من حصول العتق بالعقد والخيار بالملك
قوله ويحتمل قريبا الثّبوت (1) أقول يعني ثبوت الخيار بالنّسبة إلى أخذ القيمة دون العين والمراد من الحقّين حقّ الخيار وحقّ الانعتاق والمراد من النّصّين هو دليل الخيار ودليل الانعتاق بمجرّد الشّراء ولمّا كان لازم العمل بهما رجوع المشتري إلى الثّمن وبقاء المبيع على حرّيّته ونتيجته زوال يد البائع عن العوضين وهو خلاف الإجماع عطف على ذلك قوله وبالإجماع على عدم إمكان إلى آخره والمراد من العوضين أعمّ من أنفسهما وماليّتهما لا خصوص أنفسهما لأنّ زوال يده عن نفس العوضين لا إشكال في صحّته وجوازه كما في موارد الرّجوع إلى القيمة بعد الفسخ ومنها المقام حسب الفرض ولعلّ مراده من تنزيل الفسخ تنزيل أثره وهو أخذ البدل منزلة أخذ الأرش مع ظهور عيب فيمن ينعتق على المشتري أو ثمنه في تدارك الضّرر مع عدم لزوم كونه من نفس الثّمن أو المثمن وجواز كونه من غيرهما كالبدل في المقام ويحتمل إرادة تنزيل نفس الفسخ وكيف كان ففي كلامه مواقع للنّظر منها تعليل عدم الخيار على الأوّلين بأنصيّة أخبار العتق إلى آخر ما ذكره حيث أنّ اللازم بحسب جعله مبنى للمسألة تعليله بالتّقارن والتّعارض بين دليلي الحكمين بناء على المنافاة بين العتق وزواله بالفسخ مثل تعليله على الأخير بما ذكره من سبق العتق على الخيار الّذي مرجعه إلى انتفاء موضوع الخيار وهو الملك لأجل حصول الانعتاق بمجرّد العقد مضافا إلى ما مرّ من التّأمّل في الأنصيّة ومنها قوله وكون للقيمة إلى آخره وقد تقدّم وجه النّظر فيه ومنها ما علّل به احتمال ثبوت الخيار بالنّسبة إلى أخذ القيمة إذ بعد البناء على المنافاة بين دليلي الخيار والانعتاق كما هو قضيّة قوله ودفعا للمنافاة من البين يكون الجمع بما ذكره أعني الفسخ والرّجوع إلى البدل محتاجا إلى دليل يشهد به فلولاه يكون تشهّيا وليس أمّا ما عدا الإجماع فواضح وأمّا الإجماع على عدم إمكان زوال يد البائع عن العوضين فغير صالح كما لا يخفى ومنها مسألة التّنزيل إذ لا معنى لتنزيل الفسخ وحلّ العقد المترتّب عليه الانتقال إلى القيمة لو جاز ولم يمكن ردّ العين أو تنزيل أخذ القيمة المترتّب على الفسخ وإزالة العقد منزلة أخذ الأرش المترتّب على بقاء العقد ومنها قياس المقام بما إذا باع بشرط العتق فظهر كونه ممّن ينعتق على المشتري أو تعيّب بما يوجب ذلك في جواز الفسخ والرّجوع إلى القيمة إذ الحكم في الفرع الأوّل ممنوع إذ لا يخلو حال العتق المشروط فيه إمّا أن يراد منه صرف وجوده في الخارج ولو بلا اختيار منه فلا خيار أصلا كي يحكم بجواز الفسخ والرّجوع إلى القيمة لحصول الشّرط وعدم تخلّفه إذ المفروض انعتاقه وأمّا أن يراد منه وجوده بإيجاده باختياره فالشّرط باطل لعدم قدرته على فعله وتركه وأمّا العقد ففساده وعدمه مبنيّ على أنّ الشّرط الفاسد يفسد العقد أم لا وعلى أيّ حال لا خيار هناك حتّى يترتّب عليه الحكم المذكور وأمّا الفرع الآخر ففيه الخيار لأجل تخلّف الشّرط ولكن ما ذكره من عدم الفرق بينه وبين خيار المجلس قد منعه بعض المحقّقين في خياراته ولم يفهم بعد وجه الفرق فليتأمّل فيه قوله وعلى الثّالث يتّجه الثّاني لما مرّ (2) أقول يعني وعلى ثبوت الخيار بالعقد والعتق بالملك الحاصل من العقد يتّجه الاحتمال الثّاني الّذي ذكره بقوله ويحتمل قريبا الثّبوت إلى آخره أي ثبوت الخيار بالنّسبة إلى القيمة بقرينة قوله لما مرّ يعني به الجمع بين الحقّين إلى آخر ما ذكره في السّابق وقد عرفت النّظر فيه وفي التّعليل به بل كان اللازم هو الاقتصار بالتّعليل بسبق تعلّق حقّ الخيار وعروض العتق ولكن لازم ذلك الخيار بالنّسبة إلى العين وأنّ العتق متزلزل فلا بدّ لتتميم الدّليل من ضميمة أنّ الحرّ لا يعود رقّا قوله ودلّ ظاهر الأخبار (3) أقول هذا في مقام التّعليل لكون المختار في الخيار أنّه بمجرّد العقد قوله فالأقرب هو الأخير (4) أقول يعني ثبوت الخيار بالنّسبة إلى القيمة لأنّه الاحتمال الأخير الّذي ذكره على الأوّلين والأخير بقوله ويحتمل قريبا الثّبوت إلى آخره الّذي عبّر عنه بالثّاني في قوله وعلى الثّالث يتّجه الثّاني قوله ويؤيّده إطلاق الأكثر إلى آخره (5) أقول في التّأييد ما لا يخفى إذ بعد ذهابهم إلى عدم الخيار كما هو قضيّة إسناده إلى المشهور في صدر المسألة لا يبقى مجال للأخذ بالإطلاق ومنه يظهر الوهن في إجماع الغنية مع أنّ معقده ثبوت الخيار في جميع ضروب البيع لا في جميع ضروب المبيع قوله خروج الملك عن ملك من انتقل إليه إلى آخره (6) أقول يعني خروج الملك ولو تقديرا عن خصوص ملك من انتقل إليه الحاصل بالعقد الواقع على مبيع خاصّ بأيّ نحو كان هذا الملك من التّقديريّ والتّحقيقي وعلى الأوّل بمقدار ما قدّر والتزم بفرض ثبوته لا أزيد إلى ملك من انتقل عنه قوله نظرا إلى أنّ خروج أحد إلى آخره (7) أقول هذا بيان لوجه الاعتبار وفيه أنّ هذا بعد تسليم الملازمة المذكورة في المعاوضة والبيع إنّما يصحّ وجها للاعتبار لو كان مفاد الفسخ إزالة مفاد المعاوضة وأثرها وقلبها إلى ضدّه وهو جعل الخارج عن ملك شخص داخلا فيه والدّاخل فيه خارجا عنه لا إلى نقيض مفاد المعاوضة وجعل الخارج عنه لا خارجا والدّاخل لا داخلا ولعلّ الثّاني هو الظّاهر لأنّ حقيقة الفسخ حلّ العقد من حينه وجعله كأن لم يكن ولم يؤثّر ولازمه كون الخروج بالعقد لا خروجا بالفسخ فافهم وعلى هذا لا يعتبر فيه خروج الملك من المنقول إليه إلى ملك المنقول عنه حتّى يلزم اعتباره حين الفسخ كي يقال بعدم إمكانه في الفرض الموجب لانتفاء الخيار لانتفاء شرطه بل يكفي فيه كونه ملكا له بعد الفسخ بعد أن لم يكن له قبله وبالجملة ملك الفاسخ ليس متلقّى من المفسوخ عليه حتّى يحتاج إلى التّقدير الغير الممكن في المقام وإنّما هو الملك الّذي كان له قبله بسبب خاصّ من الإرث والشّراء والحيازة وغير ذلك ضرورة أنّ هذا إعادة للملك السّابق لا ملك جديد فالظّاهر في الفسخ هو الشّقّ الثّاني في كلام المصنف والتّواطي على الإتلاف على ما عرفت لا يمنع من ثبوت الخيار فالأقوى ثبوته بالنّسبة إلى القيمة قوله إذ ملكيّة المشتري لمن ينعتق ليس إلى آخره (8) أقول يعني أنّ الملكيّة الحاصلة له بالنّسبة إليه إنّما هي ملكيّة تقديريّة قدّرت لأجل أن يترتّب عليه خصوص الانعتاق وهذا النّحو من الملكيّة غير قابل لأن (417)
يترتّب عليه الفسخ وإلا يلزم الخلف إذ المفروض أنّ المقدّر من الملكيّة إنّما هو بمقدار هذا الحكم ولم يحصل للمشتري من شرائه نحو آخر من الملكيّة ولو تقديرا لأجل أن يترتّب عليه الفسخ وبالجملة ما وجد بالعقد من الملكيّة غير قابل لأن يتعلّق به الفسخ والإزالة وما هو قابل لذلك لم يوجد بالعقد أصلا لكن هذا مبنيّ على كون الملك فيمن ينعتق على المشتري تقديريّا إذ بناء على كونه تحقيقيّا وهو الحقّ كما عرفت فهو قابل لأن يخرج عن ملك المشتري إلى ملك البائع
قوله ولا يجوز تقديره بعد الفسخ إلى آخره (1) أقول أي لا يجوز تقدير ملكيّة للمشتري قابلة لتعلّق الفسخ بها قبل الانعتاق ولو بفسخ العقد وحلّه لعدم دليل يوجب تقدير ذلك لا يقال يكفي دليلا على ذلك إطلاق أدلّة الخيار بعد ضمّ ما بني عليه من لزوم تلقي الملك من المفسوخ عليه في صحّة الفسخ لأنّه دوريّ لتوقّف انطباق أدلّة الخيار على المورد على إمكان الفسخ فيه بالمعنى المذكور وهو موقوف على تقدير الملك للمفسوخ عليه على من ينعتق عليه مقدّمة لأن يتلقّى الفاسخ الملك منه فلو توقّف هو على انطباق أدلّة الخيار لزم الدّور قوله كما لو فرض إلى آخره (2) أقول هذا مثال للنّفي على ما يساعد عليه قوله بعد ذلك مع عدم إمكان عود الملك إلخ ولكن فيه منع إذ لا مانع من التّقدير وقابليّة الملك موجودة بخلاف مسألة الانعتاق لعدم قابليّة الحرّ للملك فإذا يكون مثالا للمنفيّ قوله وإن قلنا إنّ الفسخ لا يقتضي أزيد من ردّ العين إلى آخره (3) أقول يعني أزيد من إعادة ملكيّة العين أو ملكيّة ماليّتها أعني بدلها وقد عرفت أنّ الحقّ هو هذا الشّقّ قوله كما يشهد به إلى قوله في مسألة البيع بشرط إلى آخره (4) أقول قد عرفت الإشكال في ثبوت الخيار في هذه المسألة قوله كان الأوفق (5) أقول جواب لقوله وإن قلنا قوله فالأقوى العدم لأنّهما إلى آخره (6) أقول بل الأقوى الثّبوت لما تقدّم من أنّ التّواطي على الإتلاف لا يمنع عن الخيار ولأجله أمر بالتّأمّل فيه سابقا قوله كان كتفويت الخيار (7) أقول فيه منع إذ لا دليل عليه قوله أهون من رفعه فتأمّل (8) أقول إشارة إلى أنّه أمر اعتباريّ فلا اعتبار به [ ومنها العبد المسلم المشترى من الكافر ] قوله بناء على عدم تملّك الكافر المسلم إلى آخره (9) أقول إلا أنّ المبنى خلاف التّحقيق إذ دليل صحّة البيع وسائر العقود المملّكة يعمّ المقام والسّبيل المنفيّ في الآية الشّريفة لا يعمّ الملكيّة وإنّما المراد منه الحجّة في أمر الدّين ولا أقلّ من الاحتمال المصادم للظّهور ورواية حمّاد بن عيسى عن الصّادق عليه السلام أنّ أمير المؤمنين عليه السّلم أتي بعبد ذمّيّ قد أسلم قال اذهبوا فبيعوه من المسلمين وادفعوا ثمنه لصاحبه ولا تقرّوه عنده لا تدلّ على أزيد من الملكيّة المختار صاحبها في إبقائها فالأقوى ثبوت الخيار لهما قوله فلفرض عدم جواز تملّك الكافر للمسلم وتمليكه إياه (10) أقول الأوّل حاصل في المقام بفسخ الكافر البائع له والثّاني بفسخ المسلم المشتري له قوله وهذا هو المحكيّ عن حواشي الشّهيد إلى آخره (11) أقول بناء على رجوع ضمير له في قوله ولا يثبت له إلى العاقد المدلول عليه بالكلام الشّامل للمشتري أو إلى العبد مع كون اللام بمعنى في وكلاهما خلاف الظّاهر بل الظّاهر رجوعه إلى البائع وإن عبّر عنه المصنف بالإمكان في قوله ويمكن أن يريد إلى آخره قوله في مسألة بيع الكافر من ينعتق عليه (12) أقول كما لو قهر الحربيّ أباه مثلا وباعه فإنّ قهره عليه سبب الملك والقرابة سبب للانعتاق فقال بعضهم بأنّه بيع من الطّرفين وعن آخر أنّه ليس ببيع كذلك أمّا من طرف البائع فلأنّه بمجرّد الملك النّاشي من القهر والاستيلاء يزول ملكه ولا بيع إلا في ملك وأمّا من طرف المشتري فلأنّه يعتبر في صحّة البيع كون المبيع ملكا للبائع وهو منتف فما يعطيه من الثّمن إنّما هو حيلة على التّملّك بالاستيلاء إذ بدفعه إليه يرفع يده عن أبيه فيستولي عليه المشتري فيملك فالبيع بالنّسبة إليه صرف صورة مقدّمة لإيجاد السّبب المملّك وعن آخر أنّه بيع بالنّسبة إلى المشتري دون البائع وفيه ما اعترف به بعضهم من أنّه لا معنى لتحقّق البيع من طرف واحد إلى آخر ما ذكره المصنف قدّس سرّه ويمكن أن يقال بصحّة البيع من الطّرفين نظرا إلى ما يدلّ عليه قوله ألزموهم بما التزموا على أنفسهم إذ قضيّة ذلك جواز ترتيب آثار الواقع على معتقدهم وتنزيل ذلك منزلة الواقع ونتيجة ذلك هو الحكم بملكه لأبيه بالاستيلاء أو بسبب آخر من الأسباب المملكة عرفا وشرعا من الشّراء والهبة ونحوهما والحكم ببقائه لالتزامهم وبنائهم على عدم زواله بالملك ولو لعدم التزامهم بالشّرع ومن آثار ذلك جواز شرائه منه وعلى هذا فلا بأس بثبوت الخيار فيه من الطّرفين إلا أن يستشكل في عموم قاعدة الإلزام للمقام ولكنّه بلا وجه فالأقوى أنّه بيع من الطّرفين [ ومنها شراء العبد نفسه ] قوله ومنها شراء العبد نفسه إلى آخره (13) أقول لم أر للمسألة عنوانا مستقلّا نعم تعرّضوا لها في باب المكاتبة في مسألة أنّ عقد الكتابة بيع أو عتق أو شيء مستقلّ والمراد منه شراؤه نفسه لنفسه وأمّا شراؤه نفسه لغيره فلا ريب في الخيار بناء على جوازه كما هو المشهور قوله قدّس سرّه لعدم شمول أدلّة الخيار له (14) أقول فيه إنّه لا مانع من شمولها له فلا يصحّ أن يكون هذا وجها له بل الوجه أنّه بمنزلة الانعتاق بل هو هو فإنّه بشراء نفسه ينعتق لاستحالة ملك الإنسان لنفسه فيكون من قبيل شراء من ينعتق عليه فيجيء فيه ما مرّ فيه من الوجه الآخر هذا والإنصاف قصورها عن الشّمول لانصرافها إلى غير المقام قوله ولعلّه من جهة احتمال اعتبار قابليّة العين للبقاء إلخ (15) أقول لا يخفى أنّ مرجع ذلك إلى ما علّله به في التذكرة من أنّه يتلف بمضيّ الزّمان فلا يناسبه هذا التّعبير الدّالّ على أنّه أمر لم يذكره العلامة ره قوله إذا ثبت قبله فتأمل (16) أقول لعلّه إشارة إلى أنّ قضيّة ما ذكره هو الثّبوت ما دام باقيا لا عدم الثّبوت أصلا ثمّ إنّ هنا موارد آخر غير ما ذكره المصنف قيل فيها بعدم الخيار منها العبد المشتري من الزّكاة ومنها البيع على محتكر الغلّة ومنها ما لو كان الثّمن ممّن ينعتق على البائع وللتّأمّل بل المنع في نفع الخيار منها مجال فتأمل [ مسألة لا يثبت خيار المجلس في شيء من العقود سوى البيع ] قوله واحتمل في الدّروس أن يراد بذلك عدم جوازه إلى آخره (17) أقول يعني احتمل فيه في توجيه كلام الشّيخ قدّس سرّه أن يراد بدخول الخيارين فيها عدم جواز التّصرّف للقابل قبل انقضاء الخيار لا جواز الفسخ حتّى يشكل بما في التذكرة من أنّ الخيار فيها بمعنى جواز فسخها ثابت أبدا (418)
و حاصل هذا التّوجيه أنّ مراد الشّيخ من دخولهما فيها بلحاظ خصوص مانعيّتهما عن ترتّب آثارهما عليها من جواز تصرّف القابل ما لم ينقضيا لا دخولهما بلحاظ جواز الفسخ مضافا إلى ما ذكر من مانعيّتهما عن التّصرّف كما في دخولهما في مثل البيع ولعمري إنّه توجيه وجيه وما أستشهد به على عدم إرادته لهذا المعنى من تصريحه قبل هذا الكلام وبعده باختصاص خيار المجلس بالبيع لا شهادة فيه عليه إذ ليس غرضه من عدم المانع عن دخول الخيارين فيما ذكره من العقود هو الحكم بثبوتهما فعلا كي ينافي تصريحه بما ذكر بل غرضه منه الحكم بالثّبوت على فرض وجود المقتضي أي الدّليل المثبت له غاية الأمر لا مقتضى له بالنّسبة إلى خيار المجلس لاختصاص دليله بالبيع فغرضه قدّس سرّه أنّ مجرّد الجواز في هذه العقود لا يمنع من تطرّق الخيار فيهما لعدم انحصار ثمرة الخيار في جواز فسخ العقد حتّى يقال إنّه فيها أبديّ إذ له ثمرة أخرى غير هذا وهو ما ذكره في الدروس فالحكم بثبوت الخيار تابع لوجود المقتضي وهو الدّليل عموما أو خصوصا فإن كان كما في خيار الشّرط يثبت وإلا كما في خيار المجلس فلا وممّا ذكرنا علم وجه كون كلام الشّيخ قدّس سرّه أي تصريحه باختصاص خيار المجلس بالبيع قبل وبعد مقرّبا لتوجيه المصنف قدّس سرّه إلى الذّهن ووجه المناقشة فيه نعم يتّجه على توجيه الدّروس أنّه لا يجري في الوديعة ضرورة عدم اختصاص عدم جواز تصرّف القابل والمستودع فيهما بما قبل انقضاء زمان الخيار لعدم جوازه بعد انقضائه إلا إذا أذن له المودع وعليه يخرج عن محلّ الكلام فتدبّر جيّدا
قوله والّذي يخطر بالبال أنّ مراده (1) أقول فيه مع أنّ ظاهره (ره) دخولهما فيها أصالة لا تبعا وضمنا أنّه لا وجه حينئذ للتّخصيص بهذه ولا بهذين الخيارين قوله وقد ذكر نظير ذلك في جريان الخيارين في الضّمان والرّهن (2) أقول هذا استشهاد من المصنف قدّس سرّه على صحّة ما ذكره في توجيه مراده يعني أنّه ذكر في جريان الخيارين في الضّمان والرّهن ما يدلّ على أنّ مراده من الدّخول فيها هو الدّخول فيها في صورة اشتراطها في ضمن البيع فإنّه قال ما هذا لفظه وأمّا الرّهن فعلى ضربين رهن بدين ورهن في بيع إلى أن قال وإن كان رهنا في بيع مثل أن قال بعتك داري هذه بألف على أن ترهن عندي عبدك هذا فإذا وقع بيع على هذا الشّرط نظرت فإن كان في مدّة خيار المجلس أو الشّرط فالرّاهن بالخيار بين أن يقبض الرّهن وأن يدع فإن أقبض لزم من جهته كونه رهنا والبيع بحاله في مدّة الخيار لكلّ منهما الفسخ فإن لزم بالتّفرّق أو بانقضاء خيار الشّرط فقد لزم الرّهن على ما كان وإن فسخا أو أحدهما البيع بطل الرّهن وإن لم يقبض الرّاهن حتّى لزم البيع بالتّفرّق أو بانقضاء مدّة الخيار فالرّاهن بالخيار بين أن يقبض أو يدع فإن أقبض لزم الرّهن من جهة الرّاهن وإن امتنع لم يجبر عليه وكان البائع المرتهن بالخيار إن شاء أقام على البيع بغير رهن وإن شاء فسخ وقال أيضا وأمّا الضّمان فعلى ضربين مطلق ومقيّد في بيع إلى أن قال وإن كان في بيع مثل أن يقول بعتك على أن يضمن لي في الثّمن فلان أو يقيم لي به ضامنا فإذا فعلا نظرت فإن ضمن في مدّة الخيار في البيع لزم من حيث الضّمان فإن لزم العقد فلا كلام وإن فسخا أو أحدهما العقد زال الضّمان وإن لم يضمن حتّى لزم البيع كان بالخيار بين أن يضمن أو يدع فإن ضمن فلا كلام وإن امتنع كان البائع بالخيار بين إمضائه بلا ضمان وبين فسخه مثل ما قلناه في الرّهن سواء انتهى ودلالته على ما ذكره المصنف (ره) واضحة قوله قدّس سرّه وصرّح في السّرائر إلى آخره (3) أقول مقتضى قوله وهو أي ما صرّح به ابن إدريس محتمل كلام الشّيخ أن يكون الغرض من ذلك هو الإشارة إلى احتمال آخر في بيان مراد الشّيخ (ره) أراده ابن إدريس في كلامه المحكيّ عنه وهو مبنيّ على أن يكون مراده من الخيار في كلامه هو بمعنى الجواز لا بمعناه الاصطلاحي الّذي له حدّ خاصّ وحكم مخصوص وهو محلّ تأمّل وتعليله بالجواز بقوله لأنّها جائزة لا يدلّ على إرادة المعنى المذكور وإلا لما كان وجه للتّخصيص بالخيارين وبتلك العقود الخمسة الّتي ذكرها أعني الوكالة والعارية والوديعة والقراض والجعالة وبالجملة لا فرق بين عبارة السّرائر وعبارة المبسوط في كونهما على نحو واحد في الإشكال والاحتياج إلى التّوجيه ولعلّه لذا أمر بالتّأمّل [ مسألة مبدأ هذا الخيار من حين العقد ] قوله لو قلنا بوجوب التّقابض في المجلس في الصّرف والسّلم وجوبا تكليفيّا إمّا للزوم الرّبا إلى آخره (4) أقول ولكن لا نقول بوجوبه التّكليفي مضافا إلى وجوبه الشّرطي للأصل مع عدم الدّليل عليه أمّا لزوم الرّبا فلأنّ الزّيادة المعتبرة في أحد الطّرفين في ربا بالمعاوضة لا نعلم شمولها للزّيادة الحكميّة كما في المقام ولو سلّم عمومها لها أيضا فهي مختصّة ببعض صور التّفرّق مع وحدة الجنس وتحقّق القبض من أحد الطّرفين دون الآخر أمّا مع عدم القبض من كلا الطّرفين أو اختلاف الجنس كبيع الذّهب والفضّة أو كان الفصل بين القبض والافتراق بزمان يسير جدّا بحيث لا يكون له قسط من الثّمن كان قبض أحدهما ومشي خطوة ثمّ قبض الآخر فلا فيكون أخصّ من المدّعى بل أعمّ منه من وجه لجريانه فيما إذا قبض أحدهما ولم يقبض الآخر إلا عند التّفرّق وقد طال المجلس بما يعتدّ به وأمّا وجوب الوفاء بالعقد فلأنّ مفاده إمّا عبارة عن ترتيب الأثر وإمّا عبارة عن وجوب الإبقاء وحرمة النّقض وبعد اعتبار التّقابض لا يكون هناك أثر قبله حتّى يجب ترتيبه وكذا لا يكون هناك انعقاد حتّى يجب إبقاؤه ويحرم نقضه وعدم إتيان الشّرط للصّحّة والانعقاد لا ربط له بنقض العقد المتوقّف على وجوده كما هو ظاهر وأمّا ما في الأخبار من الأمر بالتّقابض أو النّهي عن البيع إلا يدا بيد فلعدم ظهورهما إلا في وجوبه الشّرطي على تأمّل فيه أيضا لاحتمال الإرشاد إلى التّحفظ عن تلف المال فتدبّر قوله لأنّ ثمرة الخيار حينئذ إلى آخره (5) أقول هذا تعليل لثبوت الخيار الّذي نفى الإشكال فيه ببيان لازمه وثمرته بلحاظ ما يترتّب عليه من عدم لغويّة الخيار المانعة من ثبوته من حين العقد بإطلاق أدلّة الخيار المقتضي له قوله وأمّا لو قلنا بعدم وجوب التّقابض (6) أقول قد علم ممّا تقدّم أنّ (419)
هذا هو الأقوى
قوله إلى التّفرّق المبطل للعقد (1) أقول لاستلزامه انتفاء شرط صحّته وهو التّقابض في المجلس قوله لأنّ المفروض بقاء سلطنة إلى آخره (2) أقول يعني بقاءها حتّى من حيث التّكليف قوله ويمكن أن يكون أثره الخيار إلى آخره (3) أقول فيه أنّه على هذا الفرض الثّاني من العقود الجائزة وقد مرّ عدم الخيار فيها حيث أنّ الخيار فيها ثابت فلا ثمرة فيها لجعل الخيار وما ذكره من الثّمرة فاسد ضرورة أنّ العقد قابل للخروج عن قابليّة التّأثير بالفسخ مطلقا حتّى على فرض عدم الخيار أصلا أو فرض اشتراط سقوطه على ما هو قضيّة جوازه بالذّات فتدبّر قوله فكذلك وعليهما التّقابض (4) أقول هذا هو مورد الاستشهاد على ما ذكره في بيان ثمرة الخيار بقوله ويمكن إلى آخره يعني وإن أجاز قبل التّقابض لزم العقد وخرج عن قابليّته لأن يؤثّر فيه الفسخ بعد الإجازة ومن هنا يعلم مورد الاستشهاد بعبارة الدّروس قوله ثمّ إن تفرقا عن تراض إلى آخره (5) أقول يعني التّراضي بالتّفرّق الّذي مرجعه إلى التّراضي بإيجاد المبطل ومرجعه إلى الإقالة غاية الأمر بالفعل لا بالقول قوله وجب التّقابض (6) أقول يعني تكليفا أيضا قوله فلا معصية (7) أقول لعدم وجوب التّقابض من حيث التّكليف على هذا الفرض قوله وممّا ذكرنا يظهر الوجه في كون إلى آخره (8) أقول يعني بالموصول الخفاء في أثر الخيار قبل القبض على القول بعدم وجوب التّقابض وقوله من زمان إجازتهما خبر الكون وجه الظّهور عدم الأثر في ثبوت الخيار لهما قبل الإجازة فيكون لغوا فلا بدّ من كونه من حين الإجازة على النّقل وكذا على الكشف لعدم الفرق بينهما في توقّف ثبوت الخيار على كونه ذا أثر المتوقّف على تحقّق الإجازة قوله مع احتمال كونه من زمان العقد (9) أقول على القولين ونظره في وجه هذا الاحتمال إلى تصوير الأثر لثبوت الخيار من زمان العقد بالتّقريب الّذي ذكره بقوله ويمكن أن يكون أثر الخيار إلى آخره [ القول في مسقطات الخيار ] [ مسألة لا خلاف ظاهرا في سقوط هذا الخيار باشتراط سقوطه في ضمن العقد ] قوله وقد يتخيّل معارضته إلى آخره (10) أقول قيل إنّه صاحب الجواهر قوله لأنّ التّرجيح إلى آخره (11) أقول لا يخفى أنّ انتفاء التّرجيح لا يوجب إلا بطلان التّرجيح لا بطلان الحكم بعدم الخيار إذ يكفي فيه الحكم بالتّساقط والرّجوع إلى أصالة اللّزوم وعموماته ولعلّه إلى هذا ينظر من يتمسّك بعموم وجوب الوفاء وعليه لا يرد ما أورده بقوله إذ فيه إلى آخره ضرورة سقوط أدلّة الخيار حينئذ بالمعارضة نعم يرد عليه أنّ العموم المذكور لا يثبت سقوط الخيار في الفرض بمعنى عدم تأثير الفسخ في الانفساخ إلا بعد ضمّ اقتضاء الأمر بالشّيء للنّهي عن الضّدّ وأنّ النّهي مطلقا ولو التّبعيّ مقتض للفساد وكلاهما ممنوع كما مرّ مفصّلا عند التّكلّم في الاستدلال به على اللّزوم قوله إذ فيه أنّ أدلّة الخيار أخصّ إلى آخره (12) أقول فيه منع شمولها لصورة شرط العدم بناء على ما اختاره كما يأتي من كونها مسوقة لبيان ثبوت الخيار بأصل الشّرع من حيث هو فلا يعمّ صورة الاشتراط فلا يكون ممّا يخصّص به العموم لسقوطه بالمعارضة لأدلّة الشّروط كما مرّ قوله لوجوب العمل به شرعا (13) أقول فيه إنّه لا بدّ في إثبات السّقوط بذلك من ضمّ أمرين كلّ منهما ممنوع وهما اقتضاء الأمر للنّهي عن الضّدّ واقتضاء النّهي للفساد قوله بل الوجه فيه إلى آخره (14) أقول يعني ليس الوجه فيه ترجيح أدلّة الشّروط على أدلّة الخيار بعد المعارضة بل الوجه فيه خلوّ أدلّة الشّرط عن معارضة أدلّة الخيار إمّا لأنّها مسوقة لبيان ثبوت الخيار اقتضاء وأدلّة الشّروط مسوقة لبيان المانع ومن المعلوم أنّ دليل المانع لا يعارض دليل المقتضي بل يقدّم عليه وأشار إلى ذلك بقوله بل الوجه فيه إلى قوله بل التّأمّل إلى آخره وإمّا لأنّ أدلّة الشروط حاكمة على أدلّة الخيار ولو كانت لبيان ثبوته فعلا مطلقا حتّى بلحاظ الطّواري الخارجة عن حقيقة البيع نظرا إلى وجود ما هو الضّابط في الحكومة من لزوم لغويّة الحاكم لو لا المحكوم حيث أنّ المحكوم هنا هو أدلّة جميع الأحكام الأصليّة الثّابتة للمشروطات من حيث المجموع لا كلّ واحد واحد مجرّدا عن لحاظ البقيّة معه حتّى يقال بعدم الحكومة ومن المعلوم لغويّة أدلّة الشّروط لو لا أدلّة أحكام المشروطات ومنه يظهر وجه حكومة دليل نفي الضّرر والحرج على أدلّة الأحكام وأشار إلى هذا الوجه بقوله بل التّأمّل في دليل الشّرط ويشكل الوجه الأوّل بأنّه بناء عليه لا ينتفع بأدلّة الخيار عند الشّكّ في وجود المانع أو مانعيّة الموجود إلا بناء على قاعدة المقتضي والمانع ولا دليل عليها فيما لم يرجع إلى الاستصحاب وكيف كان ففي قوله لبيان ثبوت الخيار بأصل الشّرع مسامحة ينبغي أن يقول بدله لبيان ثبوت الخيار للعقد لو خلّي ونفسه أو ثبوت الخيار في الجملة لأنّ عدم المنافاة متفرّع على عدم إطلاق في أدلّة الخيار بالقياس إلى صورة الاشتراط لا على دلالتها على أصل ثبوت الخيار بأصل الشّرع ضرورة تحقّقها مع فرض الإطلاق لها قوله والرّواية محمولة إلى آخره (15) أقول لا داعي إلى الحمل إذ يكفي في تحقّق مفهوم الشّرط في شيء ربط شيء به وتعليقه عليه ولو كان غير العقد ولا يعتبر فيه تعليق العقد به وهذا المعنى موجود في مورد الرّواية إذ المفروض فيه تعليق الإعطاء على عدم الخيار في موطنه ولا إجماع على عدم اللّزوم في مثل هذا كي يكون اللّزوم مختصّا بالشّروط المعلّق عليها العقود اللازمة أي قيود العقد اللازم بأن يكون المراد من الشّرط الابتدائي ما لا يكون قيدا لعقد لازم إذ لو كان المراد منه الإلزام الغير المربوط بشيء أصلا فيخرج عن دليل الشّرط موضوعا لانتفاء الرّبط المأخوذ في مفهومه لا حكما حتّى يحتاج إلى الإجماع ولو سلّم قيام الإجماع على ما ذكر فلا بدّ من حملها على صورة وقوع الاشتراط في ضمن عقد لازم إذ مع الحمل على المصالحة وإن كان يرتفع به المنافاة بين الرّواية والإجماع المذكور إلا أنّه يلزم رفع اليد عن ظهورها بل صراحتها في كونه من قبيل الشّرط حيث أنّ المصالحة عقد ابتدائيّ غير مربوط بشيء وصدق الشّرط عليه ممنوع قوله فالاستدلال فيها إلى قوله دليل على حكومتها عليها (16) أقول فيه أنّه دليل على أصل التّقديم وأمّا أنّ وجهه هو الحكومة أو قوّة الدّلالة فلا لاحتمال أن يكون هو الثّاني قوله والثّاني أنّ هذا الشّرط مخالف لمقتضى العقد إلى آخره (17) أقول مرجع ذلك إلى الإيراد بأنّ هذا الشّرط مخالف للسّنّة وهو قوله ص البيّعان بالخيار فإنّ ظاهره ثبوت الخيار بالبيع فاشتراط عدم ثبوته مخالف له وإلا لا يرتبط قوله في ذيل الجواب عن هذا الإيراد نعم يبقى الكلام إلى آخره بما قبله حيث أنّ مقتضاه كون الكلام قبله في رفع المخالفة (420)
بين هذا الشّرط وبين السّنّة ولا يكون كذلك إلا بما ذكرناه ومع الغضّ عن ملاحظة القرينة المذكورة أيضا لا محيص من إرجاعه إلى ما ذكر من مسألة مخالفة السّنّة لأنّه إن أريد من مقتضى العقد مضمونه وهو التّمليك والتّملّك ففيه أنّ شرط عدم الخيار لا ينافيه بالضّرورة وإن أريد منه الحكم الّذي يقتضيه العقد عرفا ففيه أنّ شرط عدم الخيار يؤكّده لا أنّه ينافيه إذ قد تقدّم عند التّكلّم في أصالة اللّزوم في البيع أنّ البيع مقتض للّزوم وإن أريد منه الحكم الّذي يقتضيه العقد شرعا أي الحكم الّذي أثبته الشّارع بالنّصّ ففيه أنّ منافاة شرط عدم الخيار له ليس إلا من جهة مخالفته للسّنّة الدّالّة على ثبوت هذا الحكم له ومن هنا يظهر أنّه لا وجه للتّرقي في ذيل الجواب عن هذا الإيراد بقوله بل ولا لمقتضى العقد إذ قد عرفت أنّ شرط عدم الخيار في المقام ليس فيه وراء توهّم المخالفة للسّنّة شيء آخر
قوله أمّا الأوّل فلأنّ الخارج إلى آخره (1) أقول محصّل ذلك الجواب منع توقّف لزوم الشّرط المذكور على لزوم العقد بدعوى أنّ الّذي خرج عن أدلّة لزوم الوفاء بالشّرط هو الشّرط الابتدائي والشّرط الواقع في ضمن العقد الجائز بالذّات أو بواسطة الخيار مع عدم كون مؤدّى ذاك الشّرط لزوم ما اشترط فيه من العقد وأمّا غير هذا ومنه الشّرط الواقع في ضمن العقود الجائزة مع كون مفاده لزوم العقد الّذي اشترط في ضمنه ذاك الشّرط فهو باق تحتها فحينئذ وإن كان لزوم البيع الخياري متوقّفا على لزوم شرط لزوم البيع وعدم ثبوت الخيار فيه إلا أنّ لزوم ذاك الشّرط المذكور ليس متوقّفا على لزوم البيع حتّى يلزم الدّور بل هو متوقّف متوقّفا على لزوم شرط لزوم البيع وعدم ثبوت الخيار فيه إلا أنّ لزوم ذاك الشّرط المذكور ليس متوقّفا على لزوم البيع حتّى يلزم الدّور بل هو متوقّف على أدلّة وجوب الوفاء بالشّرط وفيه أنّ ما ذكره من الدّليل على اختصاص أدلّة الشّرط بالقسم الثّاني من استحالة التّفكيك بين التّابع والمتبوع والقيد والمقيّد في الجواز واللّزوم جار هنا بعينه والدّليل العقلي غير قابل للتّخصيص لا يقال إنّ جريانه هنا إنّما هو فيما لو بقي العقد على صفة الجواز ولكنّه لازم بعين لزوم الشّرط الثّابت بأدلّة لزوم الوفاء بالشّرط لأنّا نقول هذا معارض بالعكس إذ للخصم أن يقول إنّ الشّرط جائز بعين جواز العقد الثّابت بأدلّة الخيار إلا أن يقال إنّ هذا الجواب منه قدّس سرّه بناء على ما ذكره سابقا من تحكيم أدلّة الشّروط على أدلّة الخيار ولكنّه يشكل بأنّه على هذا لا فرق بين هذا النّحو من الشّرط الّذي مفاده لزوم العقد وبين ما كان مفاده أمرا آخر إلا في أنّ اللّزوم في الثّاني ليس عين لزوم العقد بل مستلزم له بضميمة عدم جواز التّفكيك بين الشّرط والمشروط وهذا المقدار غير فارق في مسألة التّحكيم ألا ترى أنّه لا فرق في حكومة أدلّة الوفاء بالنّذر على دليل إباحة الشّيء بين تعلّقه بفعل هذا المباح وبين تعلّقه بأمر آخر يكون هذا مقدّمة له بناء على الملازمة بين وجوب المقدّمة ووجوب ذيها ولازم ذلك لزوم كلّ عقد جائز اشترط في ضمنه شرط فيما إذا كان جوازه قابلا لأن يتغيّر شرعا لئلا يكون الشّرط مخالفا للشّرع فيفسد ولعلّه لا يلتزم بهذا ومن هنا يتّجه الإشكال فيما ذكره من مسألة التّحكيم فتأمّل جيّدا فالتّحقيق في الجواب أن يقال بأنّ لزوم العقد هنا يتوقّف على صحّة الشّرط المذكور لا على لزومه بيان ذلك أنّ مراد المشهور من السّقوط هنا كما يأتي التّصريح به من المصنف قدّس سرّه هو عدم الثّبوت لا الإسقاط فإذا صحّ اشتراط ذلك لزم العقد إذ مقتضى صحّته عدم الخيار وهو عين لزوم العقد ويمكن أن يجاب بنحو آخر وهو أنّ لزوم الشّرط وإن كان يتوقّف على لزوم العقد لا يتوقّف عليه بل هو ذاتيّ ثابت بأصل الشّرع بتقريب أن يقال أنّ جواز عقد البيع إنّما هو بسبب طروّ أمر خارجيّ وهو الخيار وإلا فهو لازم بالذّات كما تقدّم عند التّكلّم في معاني الأصل في البيع ومن المعلوم أنّ الخيار إنّما يحدث بعد تماميّة العقد حدوث المعلول بعد علّته وأمّا الشّرط فإنّما يتحقّق في ضمن العقد ومقارنا معه ففي مرحلة تحقّق الشّرط يكون العقد لازما لانتفاء ما يوجب جوازه فيلزم الشّرط وبعد لزوم الشّرط لا مجال للخيار فتأمل جيّدا قوله قدّس سرّه وأمّا الثّاني فلأنّ الخيار إلى آخره (2) أقول محصّل الجواب بحسب فهمي القاصر أنّ كون شرط عدم الخيار مخالفا للسّنّة مبنيّ على أحد الأمرين الأوّل أن يكون مفاد السّنّة الدّالّة على ثبوت حكم الخيار هو الثّبوت على العقد مطلقا بأن كان لها إطلاق يعمّ صورة اشتراط عدمه أيضا والثّاني أن لا يكون لدليل الشّرط حكومة على تلك السّنّة والأمر الأوّل ممنوع لأنّ مفاد السّنّة أعني قوله البيّعان إلى آخره ثبوت الخيار على العقد المخلّى بطبعه ولم يقيّد بشرط عدم الخيار وذلك لأنّه وإن كان في حدّ نفسه ظاهرا في العلّيّة التّامّة وأنّ البيع بنفسه تمام المناط والموضوع ولا دخل فيه بشيء آخر لا شطرا ولا شرطا إلا أنّ المتبادر من إطلاقه ولو لأجل الغلبة المانعة عن أخذ الإطلاق هو صورة الخلوّ عن شرط عدم الثّبوت وإلى هذا أشار بقوله فلأنّ الخيار إلى قوله مع أنّ إلى آخره وهو متّحد مع ما استدلّ به على السّقوط في صدر المسألة بقوله بل الوجه فيه إلى قوله بل التّأمّل إلى آخره ومحصّله انحصار مفاد السّنّة الدّالّة على الخيار بصورة الخلوّ عن الاشتراط وعلى تقدير التّنزّل عن ذلك وتسليم دلالتها على ثبوت الخيار في العقد مطلقا نقول إنّ الأمر الثّاني ممنوع لأنّ دليل الشّرط حاكم على دليل الخيار وشارح لما أريد من إطلاقه وإلى هذا أشار بقوله ولأنّ مقتضى الجمع بينه إلى آخره حيث أنّ مراده من الجمع هو تقديم دليل الشّرط على دليل الخيار لأجل حكومته لا لأجل ترجيحه عليه دلالة أو سندا مع فرض المعارضة لأنّه حينئذ عين ما ضعّفه في صدر المسألة بقوله وهو ضعيف لأنّ التّرجيح من حيث الدّلالة والسّنّة مفقود وعلى ما بيّنّا يكون هذا الجواب الثّاني عين ما ذكره في السّابق بقوله بل التّأمّل في دليل الشّرط يقتضي إلى آخره وممّا ذكرنا في شرح المقام وشرح ما عبّر به في عنوان الإيراد الثّاني يظهر اندفاع ما أورده بعض المحشّين على المصنف قدّس سرّه فلاحظ وتأمّل قوله بل ولا لمقتضى العقد (3) أقول قد مرّ عدم الوجه لهذا التّرقي لانحصار وجه الإيراد بمخالفة السّنّة في كلّما كان مثل المقام ممّا كان خلاف ما تعلّق به الشّرط حكما شرعيّا للعقد قد أثبته الكتاب والسّنّة قوله نعم يبقى الكلام على الجمع بهذا الوجه (4) أقول يعني |
|||
|
