|
|||
|
(621)
هلال إلا أن يدّعى انجباره بعمل الأصحاب فتأمل
[ مسألة تلف الثمن المعين كتلف المبيع المعين في جميع ما ذكر ] قوله قال في المبسوط إلى آخره (1) أقول الظّاهر أنّ غرضه من نقل هذه العبارات الاستشهاد لاستظهار عدم الخلاف وجه الشّهادة عدم تعرّضهم في هذه الكتب لذكر المخالف مع أنّ وضعها على التّعرّض له لو كان قوله ويمكن أن يستظهر من رواية عقبة إلى آخره (2) أقول هذا هو العمدة في المسألة لعدم الحجّيّة في عدم الخلاف المحقّق فضلا عن المستظهر مع احتمال استنادهم إلى رواية عقبة فلا يكون شيئا آخر وراءها ولأنّ المبيع في النّبوي بعد تسليم صدقه على الثّمن بدعوى كونه بمعنى المال الواقع في مقابل المال في المعاملة المسمّاة بالبيع مع ضمّ تسليم صدق البائع في النّبوي على المشتري بدعوى كونه بمعنى ناقل العوض لا ريب في ظهوره في المثمن خاصّة وظهور البائع في ناقل المثمن كذلك فتعميم الأوّل للثّمن والثّاني للمشتري محتاج إلى قرينة مفقودة مع أنّ صدقه عليه ممنوع ولا شهادة في إطلاق البيع على المشتري في قوله البيّعان بالخيار الخبر الملازم لإطلاق المبيع بالمعنى المذكور على الثّمن قطعا وذلك لوضوح كونه مبنيّا على التّغليب هذا إذا كان نظر ذاك النّقص في استظهار شمول النّبوي للثّمن إلى كون المراد من المبيع فيه مطلق المنقول بالمعاملة المعهودة ثمنا كان أو مثمنا الملازم لكون مادّة البيع مشتركا معنويّا موضوعا لمطلق النّقل الحاصل بها وكون البائع لنقل ناقل المال بإزاء المال بها وأمّا إذا كان نظره في ذلك إلى كون البيع مشتركا لفظيّا من الأضداد موضوعا للمعنى المتعارف مرّة وموضوعا للشّراء مرّة أخرى ففيه منع واضح وإن قلنا بجواز استعمال اللّفظ المشترك في أكثر من معنى واحد كما قوّيناه في هداية العقول في شرح كفاية الأصول فإنّه بناء عليه وإن كان يصحّ استعمال بائعه في البائع والمشتري معا إلا أنّه لا يمكن فيه إرادة الثّمن من المبيع ضرورة أنّ المبيع بصيغة المفعول من البيع بمعنى الشّراء يكون بمعنى المشترى بصيغة المفعول وهو المثمن أيضا مثل كونه مشتقّا من البيع بمعناه المتعارف وبالجملة عموم المبيع للثّمن إمّا خلاف الظّاهر بلا قرينة عليه وإمّا غير ممكن كما عرفت فلم يبق إلا رواية عقبة ولا يخفى أنّ دلالتها على المدّعى مبنية على رجوع ضمير حقّه إلى البائع كي يكون المراد من الحقّ هو الثّمن وهذا بعد كون يرد في قوله حتّى يردّ إليه ماله ممّا لا ريب فيه إذ معها لا يمكن إرجاع الضّمير إلى المشتري كي يكون المراد من الحقّ هو المثمن والمبيع كما هو واضح ولكنّه غير معلوم لاحتمال كونه بالتّخفيف من الورود بمعنى الوصول وعليه لا محيص من إرجاع الضّمائر الثّلاثة إلى المشتري وكون المراد من الحقّ والمال هو المثمن فحينئذ يكون معنى هذه الفقرة أنّ ضمان المثمن بعد الإخراج من البيت الّذي يصدق عليه التّخلية ينتقل من البائع إلى المشتري ويكون هو من زمان التّخلية ضامنا له حتّى يردّ إلى المشتري ماله الّذي اشتراه ويصل إليه وعلى هذا لا يكون للقضيّة مفهوم لأنّه مفهوم للغاية في الفقرة الأولى فبناء على هذا المعنى ليس في الرّواية من البداية إلى النّهاية تعرّض لحكم الثّمن وإنّما مفادها بيان حكم المثمن خاصّة وهو ضمان البائع له في الفقرة الأولى وانتقاله إلى المشتري في الفقرة الثّانية هذا ولو سلّم ظهورها في الاحتمال الأوّل يشكل التّمسّك بها حيث إنّه جعل ضمان المشتري للثّمن فيها مشروطا بقبض المبيع وإخراجه عن بيت البائع بحيث لا ضمان عليه بدونه وكون ضمانه عليه كذلك لم يقل به أحد على الظّاهر وإنّما يقول به مطلقا ولو لم يكن هناك إقباض وقبض بالنّسبة إلى المثمن فالأقوى في تلف الثّمن الرّجوع إلى ما تقتضيه القواعد قوله ثمّ إنّه هل يلحق العوضان في غير البيع من المعاوضات (3) أقول الحقّ هو العدم للأصل مع عدم دليل على خلافه لأنّ النصّ منحصر بالبيع والإجماع منقول غير معلوم فضلا عن محصّله وقد يستدلّ عليه بأنّه على طبق القاعدة فلا حاجة إلى دليل وتقريبه أنّ الظّاهر من حال المتعاملين في المعاوضات هو الالتزام بإيصال كلّ منهما حقّ صاحبه إليه فالتّراضي إنّما وقع على المال المقيّد بالإقباض فإذا تلف تعذّر القيد ومعه يكون ذات المقيّد العاري عن القيد غير ما قصد وغير ما وقع التّراضي عليه فيفسد لأنّ العقد لا يؤثّر غير المقصود وفيه أوّلا أنّ لازمه فساده من رأس ولا يلتزمون به وثانيا منع ظهور حالهما فيها عند الإطلاق في أزيد من الالتزام بعدم منعه عن تسلّم صاحبه حقّه وهو أعمّ من القبض ولو عنه بعض في بعض أقسام المبيع كما لا يخفى قوله والمال المضمون في يد الغير إلى آخره (4) أقول هذا مقول قال في قوله قال في مسألة جواز بيع ما انتقل بغير البيع قبل القبض قوله والأجرة المعيّنة لما تقدّم (5) أقول يعني بما تقدّم تمام الملك قوله قدّس سرّه وظاهر هذا الكلام كونه مسلّما إلى آخره (6) أقول حيث إنّ الظّاهر منه أنّ محطّ البحث خصوص مانعيّة توهّم الانفساخ واحتماله لاحتمال التّلف الموجب للانفساخ كما في البيع وعدمها ولا يكون هذا إلا بعد الفراغ عن الانفساخ وإلا لا يكون احتمال التّلف موجبا لاحتمال الانفساخ كي يقع الكلام في كونه مانعا وعدمه وفيه أنّ مجرّد ظهور كلام العلامة في تحقّق الإجماع واستظهاره له قدّس سرّه لا يكفي دليلا على المطلب [ مسألة لو تلف بعض المبيع قبل قبضه ] قوله وإن كان ممّا يقسّط الثّمن إلى آخره (7) كعبد من عبيدين بيعا معا مات وإن قلنا بحجيّة الإجماع المنقول لاستناده في النّقل والاستظهار إلى الحدس قوله وفيه تأمّل (8) أقول وجهه أنّ الجزء الّذي لا يقسّط عليه الثّمن كما في الحيوان لا يكون نقصه إلا عيبا فلا معنى لأظهريّة الأرش فيه ومنه يظهر وجه التّأمّل في نفي الشّرائع الأرش مع قوله به في العيب إذ مع كونه عيبا لا بدّ من حكمه بالأرش فيه كسائر العيوب قوله وأورد عليه بأنّ إلى آخره (9) أقول الأولى أن يورد عليه بأنّه لا ملازمة بين الكلّ وبين أبعاضه وأوصافه في الضّمان قبل القبض لا ثبوتا ولا إثباتا فالمتّبع هو الدّليل وهو مختصّ بالكلّ ولا يعمّ الأوصاف والأبعاض الّتي لا يقسّط عليها الثّمن وبالجملة يرد على هذا الاستدلال إيراد واحد وهو عدم شمول دليل التّلف قبل القبض (622)
على تلف الأوصاف والأبعاض الّتي لا يقسط عليها الثّمن لكنّه يقرّر بوجهين أحدهما هذا الّذي ذكره هنا بقوله وأورد إلى آخره وحاصله أنّه لا يشملهما لوجود المانع عنه وهو جعل المحمول للتّالف في النّبوي كونه مالا للبائع حيث إنّه إن أريد منه ظاهره فلا يعمّهما لأنّ قضيّته رجوع عوض التّالف ولا عوض لهما وإن أريد منه خلاف ظاهره وهو كون خسارته وتداركه من ماله لا نفسه من ماله يكون مفاده الضّمان بالمثل والقيمة في تلف العين لا الانفساخ وإن أريد كلاهما لزم استعمال اللّفظ في أكثر من معنى واحد وثانيهما ما ذكره بقوله نعم يشكل إلى آخره وحاصله أنّه لا يشملهما لا لأجل وجود المانع المذكور بحيث لولاه لعمّهما بل لاختصاص الموضوع فيه وهو المبيع بغيرهما وهذا الوجه الثّاني هو الّذي أوردنا به عليه
قوله ويدفع بأنّ وصف الصّحّة إلى آخره (1) أقول العبارة غير خالية عن التّشويش والقصور عن تأدية المطلب كما لا يخفى وحاصل وجه الدّفع أنّ الضّمان المستفاد من قوله في النّبوي فهو من مال بائعه ليس بمعنى الانفساخ حتّى لا يتحقّق في تلف الوصف وما هو بمنزلته من الخبر وكي يلزم من إرادتهما مع إرادة تلف الكلّ استعمال اللّفظ في أكثر من معنى واحد بل هو بمعنى عدم وقوع العقد على التّالف حال وجوده بل حال عدمه وكناية عن أنّ متعلّق التّلف حال العقد كان معدوما وهذا معنى واحد يختلف لازمه باختلاف متعلّق التّلف فإن كان متعلّقه الكلّ فلازمه وقوع العقد عليه حال عدمه بطلان العقد في الكلّ غاية الأمر في آن مّا قبل التّلف لا من رأس لما تقدّم وإن كان الوصف أو الجزاء الغير المستقلّ بالتّقويم فلازم وقوع العقد عليه حال عدم ذاك الوصف وقوعه على المعيب من جهة فقدان ذاك الوصف في المبيع وأثره الخيار بأطرافه الثّلاثة من الرّد والإمضاء بلا أرش أو معه فلو كان الموضوع في النّبوي وهو المبيع يعمّ الوصف والجزء الّذي لا يقسط عليه الثّمن لا يلزم من حمل من مال البائع على التّالف محذور استعمال اللّفظ في أكثر من معنى واحد لأنّ المعنى كما عرفت واحد وإنّما التّعدد والكثرة في لازمه والأحسن في التّعبير أن يقول ويدفع بأنّ المعنى المراد من قوله فهو من ماله ليس هو الانفساخ حتّى يورد عليه بما ذكر وإنّما هو وقوع العقد على التّالف والانفساخ لازم له فيما إذا كان التّالف تمام المبيع أو جزأه المستقلّ بالتّقويم كما أنّ خيار العيب بأطرافه الثّلاثة لازم له فيما إذا كان التّالف وصفه أو جزأه الغير المستقلّ فيه وكيف كان يمكن الخدشة فيما أفاده قدّس سرّه بأنّه لا إشكال في أنّ المعنى المراد من قوله فهو من مال بائعه أيّ معنى كان إنّما هو معنى كنائيّ له والمعنى الكنائي في كلّ مقام تابع للمعنى الحقيقي سعة وضيقا عموما وخصوصا ولا يجوز التّكنية عن معنى عامّ بلفظ موضوع لمعنى خاصّ إلا مع قيام الدّليل عليه ومن المعلوم أنّ الكون على البائع لا يعمّ الأوصاف حتّى باعتبار ما قبل التّلف حتّى يقدّر آنا مّا قبل التّلف مال البائع ووقوع التّلف عليه ومع ذلك يكون جعل المعنى الكنائي شيئا يعمّ ما لا يصدق عليه المال بلا وجه يقتضيه فلا يجوز فالإيراد باق على حاله قوله ويؤيّد ما ذكرنا من اتّحاد معنى الضّمان إلى آخره (2) أقول يمكن الخدشة في التّأييد بمنع كون الضّمان في الصّحيح بمعنى تقدير وقوع التّلف في ملك البائع عينا أو وصفا كلا أو جزءا لاحتمال أن يكون معناه فيه هو كون التّدارك من مال البائع مع كون التّالف باقيا في ملك المشتري الّذي قضيّته الضّمان بالمثل والقيمة في تلف العين وأخذ الأرش بالخصوص في تلف الوصف قوله إلا أنّه لمّا استندوا إلى آخره (3) أقول لعلّ غرضه من ذلك هو الإشارة إلى إمكان إثبات ما هو المشهور من ثبوت الأرش أيضا في تلف الوصف مضافا إلى الرّد مع خروجه عن مورد النّصّ والإجماع وحاصله أنّ الإجماع وإن كان مختصّا بالرّد إلا أنّه لما استند المجمعون في قولهم بجواز الرّدّ إلى نفي الضّرر وقالوا في تقريب الاستدلال إنّ الضّرر المتوجّه إلى المشتري من جهة لزوم البيع الّذي حدث فيه العيب يجب تداركه بتجويز ردّه إلى البائع وبالجملة إلا أنّهم قالوا بذلك وأجمعوا عليه لحديث نفي الضّرر وحينئذ يضمّ إليه ما ذكره العلامة من أنّه كما أنّ الإمساك والصّبر على المعيب ضرر على المشتري يجب تداركه بجواز الرّد كذلك ردّه أيضا ضرر عليه إذ قد تمسّ الحاجة إلى المعاملة فيكون فسخها ضررا عليه يجب تداركه بجواز أخذ الأرش فتدور أمره بين أحد الضّررين ضرر فوت الحاجة بالرّدّ والفسخ وضرر الصّبر على المعيب ولازم ذلك هو التّخيير بين تحمّل أحدهما ودفع الآخر وبين العكس وهو المدّعى من التّخيير بين الرّد وأخذ الأرش هذا حاصل تقريب الاستدلال على التّخيير في فوات الوصف قبل القبض وأمّا ما أورد عليه بقوله ولكن فيه إلى آخره فغاية ما يقال في توضيحه أنّ الضّرر في المقام منحصر بضرر الصّبر على المعيب وهو يتدارك بمجرّد ثبوت الخيار بين الرّد والإمضاء بلا أرش وأمّا فوت الحاجة المترتّب على ترك المعاملة وتخلّف الغرض الدّاعي إليها فليس بضرر يجب الحكم بثبوت الأرش لأجل تداركه حتّى يدور الأمر بين الضّررين فيثبت التّخيير على ما ذكر في سائر موارد الضّرر الموجب للحكم بالخيار مثل الغبن والتّدليس ونحوهما حيث لا يرتّبون على فوت الحاجة وتخلّف الغرض بردّ المعاملة حكم الضّرر من الالتزام بثبوت شيء ما يتدارك به هذا الضّرر لا يقال إنّ تدارك ضرر الصّبر على المعيب لا ينحصر بالخيار وجواز الرّد لإمكان تداركه بأخذ الأرش ولا ترجيح لأحدهما على الآخر فتعيّن التّخيير بينهما في دفع الضّرر لأنّا نقول إنّ حديث نفي الضّرر إنّما يرفع الحكم الّذي يلزم منه الضّرر لو لا الحديث فإن كان حكمين يلزم الضّرر من ثبوتهما معا وينتفي بانتفاء أحدهما لا بعينه ينفي أحدهما كذلك فيثبت التّخيير وإن كان حكما واحدا فاللازم نفيه بالخصوص والمقام من الثّاني لأنّ الحكم الّذي يلزم منه ضرر على المشتري ليس إلا لزوم الوفاء بما وقع عليه العقد وأمّا عدم استحقاق المشتري على البائع ما يتدارك به العيب إنّما هو من لوازم نفس المعاملة ومقتضياتها وليس حكما في عرض حكم لزوم المعاملة حتّى يقال باستناد الضّرر إلى اجتماعهما وجودا وعدما كي يلزم التّخيير فتأمل وكيف كان يشكل القول بجواز الرّد من جهة العيب الحادث (623)
قبل القبض لعدم الدّليل عليه في مقابل أصالة اللّزوم لعدم الحجّية في إجماعهم عليه فضلا عن عدم الخلاف فيه مع استنادهم فيه إلى حديث نفي الضّرر ولعدم دلالة الحديث على ثبوت الخيار أصلا في مورد من الموارد كما مرّ غير مرّة وعلى تقدير التّنزّل فإنّما يدلّ على الخيار فيما إذا كان الضّرر في نفس المعاملة ولا يعمّ ما إذا كان طارئا عليها كما في المقام حيث عرض العيب بعد البيع وإلا لجاز الرّد فيما إذا حدث العيب بعد القبض وعلى تقدير التّنزل وتسليم شموله للضّرر الطّاري أيضا فهو مختصّ بما إذا لم يلزم من نفيه ضرر على شخص آخر وإلا كما في المقام حيث إنّه يلزم من ردّ المعيب إلى البائع ضرر على البائع فلا ينفى به فيبقى المعاملة على اللّزوم بمقتضى أدلّته فالتّحقيق في المسألة لزوم المعاملة ردّا وأرشا فتدبّر جيّدا
[ مسألة الأقوى حرمة بيع المكيل أو الموزون قبل قبضه إلا تولية ] قوله الأقوى من حيث الجمع بين الرّوايات حرمة إلى آخره (1) أقول الرّوايات الّتي ذكرها في الباب على طوائف ثلاث إذ منها ما لا ظهور فيه في حدّ نفسه في الحرمة والجواز وإنّما يحمل على الجواز في ضمن الكراهة من باب الأخذ بالقدر المتيقّن من مفاده وهذا على قسمين قسم تضمّن نفي الصّلاح عن ذاك البيع الّذي هو محلّ البحث وذلك مثل صحيح الحلبي الأوّل في الكافي عن أبي عبد اللَّه عليه السّلام قال في الرّجل يبتاع الطّعام ثمّ يبيعه قبل أن يكتاله قال لا يصلح له ذلك في نسخة خطيّة مصحّحة أن يكال بدل أن يكتاله وصحيحة الثّالث في الرّجل يبتاع الطّعام أيصلح بيعه قبل أن يقبضه قال إذا ربح لم يصلح وإن كان تولية فلا بأس ومصحّحة عليّ بن جعفر عن أخيه عليه السّلام عن الرّجل يشتري الطّعام أيصلح بيعه قبل أن يقبضه قال إذا ربح لم يصلح وإن كان تولية فلا بأس وقسم آخر تضمّن إثبات البأس فيه مثل صحيح الحلبي الثّاني المرويّ في الفقيه قال سألت أبا عبد اللَّه عليه السلام عن قوم اشتروا بزّا فاشتركوا جميعا ولم يقتسموا أيصلح لأحد منهم بيع بزّه قبل أن يقبضه ويأخذ ربحه قال لا بأس به وقال عليه السلام لأنّ هذا ليس بمنزلة الطّعام لأنّ الطعام يكال بناء على كون المراد من القبض فيه القبض من البائع لا القبض من الشّركاء كي يكون له مساس بالمسألة ولعلّه الظّاهر إذ لم يلتزم أحد بثبوت البأس في بيع أحد الشّريكين حصّته قبل قبضه من شريكه بعد قبضه من البائع ولو بتوكيل شريكه فتأمّل وموضع الدّلالة على ثبوت البأس في بيع المكيل قبل القبض من البائع عموم التّعليل في الذّيل والبزّ بالباء والزّاء الثّوب ومنه البزّاز و قوله ويأخذ ربحه (2) منصوب بأن المقدّرة عطف على البيع وصحيحة منصور بن حازم في الفقيه قال سألت أبا عبد اللَّه عليه السلام عن رجل يشتري مبيعا ليس فيه كيل ولا وزن أله أن يبيعه قبل أن يقبضه قال لا بأس بذلك ما لم يكن كيل أو وزن فإن هو قبضه كان أبرأ لنفسه بناء على أن يكون المقصود من قوله عليه السلام ما لم يكن إلى آخره ما دام لم يكن فيه كيل أو وزن فإنّه يدلّ على ثبوت البأس فيما إذا كان فيه كيل أو وزن ولكن يمكن الخدشة فيه باحتمال كون ما موصولة والتّقدير فيما لم يكن فيه كيل أو وزن فيكون المعنى أنّه لا بأس به في مفروض السّؤال وعليه لا دلالة له على ثبوت البأس في المكيل إلا بمفهوم اللّقب ولا حجيّة فيه ومفهوم رواية خالد بن الحجّاج الكرخي قال قلت لأبي عبد اللَّه عليه السلام أشتري الطّعام إلى أجل مسمّى فيطلبه التّجار منّي بعد ما اشتريت قبل أن أقبضه قال لا بأس أن تبيع إلى أجل كما اشتريت إليه والمراد من الأجل تأجيل الثّمن إذ المتعارف في تأجيل المثمن هو التّعبير بمثل السّلف والسّلم وقوله كما اشتريت إليه يحتمل أن يرجع الضّمير إلى الأجل الّذي اشترى إليه فيدلّ على اعتبار المساواة في الأجل من حيث المقدار ويحتمل إرجاعه إلى مطلق الأجل فلا يدلّ عليها ولعلّ الأوّل أمتن وأمّا ما ذكره المصنّف (ره) من أنّه إشارة إلى كون البيع بنحو التّولية والمساواة في الثّمن أيضا فيأباه وجود كلمة إليه بعد قوله كما اشتريت نعم لو خلت الرّواية عنها لأمكن ذلك على ريب فيه أيضا بعد ملاحظة وقوع هذه الجملة بعد قوله أن تبيع إلى أجل إذ الظّاهر أنّ مفادها عين مفاد ذاك إلا أن يقال إنّ المراد هو التّساوي من جميع الجهات وإنّما تعرّض لبيان التّساوي من خصوص جهة الأجل لكونه مورد توهّم اعتبار التّساوي فيه فتأمّل وكيف كان فيدلّ بمفهوم القيد على ثبوت البأس في غير مورده ومنه البيع مرابحة بدون الأجل والوجه في عدم ظهور هذه الطّائفة في الحرمة والجواز أنّ عدم الصّلاح وثبوت البأس بمفهومهما لا يأبيان عن الاجتماع مع الحرمة والجواز في ضمن الكراهة لأنّ كلّ واحد منهما مرتبة من مراتب مفهومها ولذا لا تعارض بينهما وبين ماله أدنى ظهور في الحرمة أو ظهور في مطلق الجواز قبال الحرمة فلا يحسن عدّ هذه الطّائفة من أدلّة الحرمة كما في المتن ومنها ما هو ظاهر في الحرمة مثل صحيحة منصور بن حازم المرويّة في الفقيه إذا اشتريت متاعا فيه كيل أو وزن فلا تبعه حتّى تقبضه إلا تولية وإن لم يكن فيه كيل فبعه ورواية معاوية بن وهب قال سألت أبا عبد اللَّه عليه السلام عن الرّجل يبيع البيع قبل أن يقبضه قال ما لم يكن كيل أو وزن فلا يبعه حتّى يكيله أو يزنه إلا أن يولّيه بالّذي قام عليه قوله كيل أو وزن (3) كلاهما بصيغة المجهول خبر كان واسمه ضمير راجع إلى البيع المراد منه المبيع والظّاهر في إرجاع الضّمير إليه لحاظ تقيّده بما قبل القبض فكأنّه قال ما لم يكن المبيع الغير المقبوض كيل أو وزن إلى آخره وضمير قام أيضا راجع إلى البيع وضمير عليه راجع إلى الّذي وأمّا ضمير مفعول يوليّه فالظّاهر رجوعه إلى البيع وكيف كان فبعد هذا البيان شمول الّذي قام عليه لما عدا الثّمن مثل ما صرفه في شرائه من أجرة الوكيل ونحوها غير معلوم نعم لو كان ضمير عليه راجعا إلى الرّجل لعمّه إلا أنّ الموصول حينئذ ليس في صلته ما يعود إليه ولعلّه لأجل هذا فسّره في الوافي بالثّمن فتفطّن وخبر حزام المرويّ عن مجالس الطّوسي قال ابتعت طعاما من طعام الصّدقة فأربحت فيه قبل أن أقبضه فأردت بيعه فسألت النّبيّ ص فقال لا تبعه حتّى تقبضه بيان (624)
أربحت بصيغة المجهول يعني طلبوا منّي أن أبيعه بالرّبح ومنها ما هو ظاهر بإطلاقه في الجواز مثل ما في الفقيه في ذيل رواية الكرخي المتقدّمة قلت لأبي عبد اللَّه عليه السّلام أشتري الطّعام من الرّجل ثمّ أبيعه من رجل آخر قبل أن أكتاله فأقول له ابعث وكيلك حتّى يشهد كيله إذا قبضته قال لا بأس ورواية جميل عن أبي عبد اللَّه عليه السلام في الرّجل يشتري الطّعام ثمّ يبيعه قبل أن يقبضه قال لا بأس ويوكّل الرّجل المشتري منه قال لا بأس كما في الوسائل لا بأس بذلك كما في الوافي والظّاهر أنّ قوله لا بأس الأوّل زائد وعلى أيّ حال المراد من الرّجل المشتري الأوّل والبائع الثّاني ومن المشتري المنصوب على المفعوليّة ليوكل المشتري الثّاني وضمير منه راجع إلى الرّجل ويقبضه متعلّق بيوكل يعني يوكله في قبضه من البائع الأوّل فإنّهما بالإطلاق يدلّان على عدم البأس في بيعه قبل القبض وقد مرّ أنّ الطّائفة الأولى لا تعارض الأخيرتين وإنّما التّعارض بين الأخيرتين في البيع قبل القبض بالمرابحة أو بغير التّولية مطلقا وسيأتي الإشارة إلى منشإ التّرديد المزبور حيث إنّ الأولى بلحاظ الموضوع وهو البيع قبل القبض نصّ فيه وبلحاظ الحكم ظاهر في الحرمة والثّانية بالعكس لأنّها من حيث الحكم نصّ في الجواز ومن حيث الموضوع ظاهر فيه فإنّه يعمّه بالإطلاق فيدور الأمر بين رفع اليد عن ظهور النّهي في الطّائفة الأولى في الحرمة وحمله على الكراهة وبين رفع اليد عن إطلاق الموضوع في الثّانية وحمله على خصوص التّولية وإخراج المرابحة ولا يخفى أنّ التّحقيق كما قرّر في محلّه أنّ ظهور النّهي في الحرمة إنّما هو بالإطلاق لا بالوضع فحمله على الكراهة لا يوجب التجوّز في مدلول هيئة النّهي على التّحقيق من وضع المطلقات للمعاني اللّابشرط المقسمي فلا مجال لترجيح التّصرّف في إطلاق موضوع الثّانية بالتّقييد على التّصرّف في النّهي في الأولى بالحمل على الكراهة بلزوم التّجوّز في الثّاني دون الأوّل حيث إنّ التّصرّف في كلّ منهما ليس إلا في الإطلاق وكذلك لا مجال لترجيحه عليه بما ذكره المصنّف بقوله مع أنّ استثناء التّولية إلى آخره لما سيأتي أنّه جدل لا يجدي في مقام الاستدلال فعلى هذا لا بدّ في دعوى أولويّة حمل المطلقات النّافية للبأس على التّولية على حمل النّواهي على الكراهة من الاعتماد إلى دعوى أنّ الإطلاق في ناحية الموضوع أقوى منه في ناحية الحكم عند العرف ولذا تراهم يتصرّفون في ظهور الموضوع في دليل دون ظهور الحكم في دليل آخر يعارضه لو لم يتصرّف في أحد الظّهورين كما إذا ورد يجوز إكرام العلماء ولا تكرم زيدا العالم حيث إنّهم يعالجون تعارضهما النّاشي من ظهور موضوع الأوّل في عمومه لزيد المقتضي لجواز إكرامه وعدم حرمته وظهور النّهي في الثّاني في الحرمة المقتضي لحرمة إكرامه فيرفعون اليد عن عموم موضوع الأوّل لا عن ظهور النّهي في الحرمة في الثّاني وكذلك في أعتق رقبة ولا تعتق رقبة كافرة فإنّهم يقيّدون الأوّل بغير الكافرة ولا يحملون النّهي في الثّاني على الكراهة إلا أن يناقش في ذلك بأنّ الأمر كما ذكر مع قطع النّظر عن الأمور الخارجة إلا أنّه قد يتّفق في بعض المقامات أنّه يكون الأمر بالعكس كما في المقام حيث إنّ الحمل على التّولية موجب بحمل المطلق على الفرد النّادر إلا أن يدفع ندرة التّولية إذ كثيرا ما يتّفق البيع برأس المال فتأمل فتحصّل أنّ الأقوى كما ذكره المصنّف قدّس سرّه حرمة بيع المكيل والموزون قبل القبض إلا تولية ولكن هذا بناء على كون المراد من القبض المنوط به الجواز في بعض الأخبار المتقدّمة متّحدا مع المراد من الكيل المنوط به الجواز في البعض الآخر إلا أنّه لا شاهد عليه من الأخبار حتّى نتعبّد به على خلاف حكم العرف واللّغة على التّغاير فحينئذ نقول إنّ الأقوى في المسألة حرمته قبل تحقّق القبض والكيل معا وجوازه بتحقّق أحدهما لأنّه قضيّة الجمع بين إناطته في بعض الأخبار بالقبض الّذي هو نصّ في جواز الاجتزاء به وظاهر في عدم الاجتزاء بالكيل وبين إناطته في البعض الآخر بالكيل الّذي هو عكس الأوّل نصّ في جواز الاكتفاء بالكيل وظاهر في عدم الاكتفاء بالقبض فيرفع بنصّ كلّ منهما عن ظهور الآخر ونتيجة ذلك جواز الاكتفاء بأحدهما وبنحو التّخيير ولا نستوحش من تقوية ذلك بعدم الموافق إذ من المعلوم أنّ كلّ من قال بقول فقد قال به حسب ما أدّى إليه نظره في أخبار الباب بقي في المقام
شيء ينبغي التّنبيه عليه وهو أنّ المنع في المسألة في قبال الإطلاقات العامّة المقتضية للجواز هل هو عام لجميع الأنحاء الأربعة إلا التّولية أو مخصوص بالمرابحة فيجوز ما عداها وجهان ظاهر قصر الاستثناء عن المنع بالتّولية في صحيحتي منصور ومعاوية بن وهب هو الأوّل وظاهر التّقابل بين المرابحة والتولية في صحيحتي الحلبيّ وعليّ بن جعفر بقوله إذا ربح لم يصلح حتّى يقبضه وإن كان تولية فلا بأس هو الثّاني حيث إنّه إذا كان في الكلام شرطيّتان مختلفي الجزاء بنحو التّضادّ والتّناقض وكان كلّ منهما بعض أفراد مفهوم الآخر فالظّاهر أنّ الّذي سيق لبيان المفهوم هو الشّرطيّة الأولى خاصّة لا كلتاهما ولا خصوص الثّانية بل هي لصرف بيان بعض أفراد مفهوم الأولى وعلى هذا بنينا في مواضع في الفقه منها مسألة تعدد الغسل فيما إذا كان بالكرّ ومسألة مقدار الزّكاة فيما سقي بالسّيح والدّوالي معا وهذا باب واسع يرتفع به توهّم التّناقض بين الشّرطيّتين في جملة من الأخبار فعلى هذا تدلّان على إناطة الحرمة بالمرابحة وجودا وعدما فمعها يحرم وبدونها يجوز ولا يعارضهما رواية أخرى لعليّ بن جعفر الّتي أرادها المصنّف في قوله وفي معناها روايته الأخرى وهي ما ذكره الشّيخ في التهذيب في ذيل صحيحته المتقدّمة بقوله وسألته عن الرّجل يشتري الطّعام أتحلّ له أن يولّي منه قبل أن يقبضه قال إذا لم يربح عليه شيئا فلا بأس فإن ربح فلا يبع حتّى يقبضه بتوهّم أنّ الأمر فيها بعكس ما فيهما حيث إنّه جعل الشّرطيّة الأولى عدم أخذ الرّبح فمقتضى البيان السّابق تدلّ على إناطة الجواز بعدم أخذ الرّبح وعدمه
(625)
بأخذه ولازمها اختصاص الحرمة بالمرابحة وجه عدم المعارضة أنّ الظّاهر أنّ الشرطيّة الأولى فيها سيقت لبيان تحقّق الموضوع المسئول عنه في قوله أيحلّ أن يولّي منه قبل أن يقبضه فكأنّه أعاد ما في السّؤال وقال إذا ولى منه فلا بأس فحينئذ يكون المدار على الشّرطيّة الثّانية فيحصل الوفق بين هذه وبينهما والظّاهر هو الوجه الأوّل فلا يجوز فيما عدا التّولية أمّا في المرابحة فلتطابق الأخبار على المنع فيها وأمّا في المواضعة فلرواية أبي بصير الآتي نقلها في المتن فلا بأس أن يولّيه كما اشتراه إذا لم يربح به أو يضع حيث قيّد عدم البأس فيها بعدم الوضع كما قيّده بعدم الرّبح فيدلّ على أنّ البأس المراد منه الحرمة في الباب بقرينة الأخبار الظّاهرة في الحرمة ثابت في المواضعة مثل المرابحة وأمّا في المساومة فنقول بالمنع فيها تقديما لروايتي منصور وابن وهب على روايتي الحلبي وعليّ بن جعفر لقوّتهما عليهما فتدبّر جيّدا
قوله مع أنّ استثناء التّولية يوجب نفي الكراهة مع أنّ الظّاهر إلى آخره (1) أقول الظّاهر أنّ قوله تتمّة للسّابق وليس إيرادا على حدة فكأنّه قال والحال أنّ الظّاهر إلى آخره وحاصل هذه الإضافة إبطال الحمل على الكراهة باستلزامه ما لا يلتزمون به من عدم الكراهة في التّولية أصلا حيث إنّ النّهي عن البيع إذا أريد منه الكراهة يكون استثناء التّولية ظاهرا في عدم الكراهة والحال أنّهم لا يلتزمون بعدم كراهتها بل يقولون بكراهتها أيضا وإن كانت أخفّ كما يظهر من بعضهم فحينئذ يكون قولهم بالكراهة فيها بناء على حمل النّهي على الكراهة قولا بها مع ظهور الدّليل في خلافها فلا مناص لهم من إبقاء النّهي على ظاهره كي لا يكون الاستثناء ظاهرا في عدم الكراهة فيلزم ما ذكر من المحذور وفيه أوّلا أنّ هذا جدل لا يصحّ الاستناد إليه في مقام الإفتاء وثانيا أنّ هذا وارد عليهم على كلّ حال غاية الأمر على تقدير الحمل على الكراهة يرد عليهم أنّ القول بالكراهة في التّولية قول بما دلّ الدّليل على خلافها وهو ظهور الاستثناء في نفي الكراهة وعلى تقدير الحمل على الحرمة يرد عليهم أنّ القول بها قول بما لم يقم دليل عليه لأنّ الاستثناء من الحرمة لا دلالة له على الكراهة في المستثنى ومن ذلك يعلم ما فيما ناقش على استيناس المحقّق الأردبيلي قدّس سرّه للجمع بالحمل على الكراهة بخبر أبي بصير ووجه العلم واضح نعم يناقش فيه بأنّه مبنيّ على ظهور لا يعجبني في الكراهة المصطلحة وهو ممنوع بل هو ظاهر في مطلق عدم الرّجحان فيعمّ الحرمة أيضا وإنّما يحمل على الكراهة لأنّها القدر المتيقّن من مراتب عدم الرّجحان ولذا لا يعارض دليل الحرمة لو كان قوله قدّس سرّه لكن لا يبعد إرادة الثّمرة على الشّجرة إلى آخره (2) أقول يمكن أن يكون نظره في ذلك إلى أنّ إطلاق الثّمرة لا يكون إلا حال كونها على الشّجرة وفيه تأمّل ويمكن أن يكون نظره إلى تقييد إطلاقهما الشّامل لصورتي كونها عليها وعلى الأرض بالصّورة الأولى لأجل الأخبار النّاهية عن بيع المكيل والموزون قبل القبض وفيه أنّ النّسبة بينهما عموم من وجه لاختصاصهما بالثّمرة وعمومهما لحالتي كونها مكيلة وعدمها بعكس تلك الأخبار الناهية فالأولى في ردّ الاستيناس بهما أن يقال إنّهما في موردهما معارضتان بموثّقة سماعة قال سألته عن الرّجل يبيع الطّعام أو الثّمرة وقد اشتراهما ولم يقبضهما قال لا حتّى يقبضهما الحديث قوله ونسبه في موضع آخر إلى آخره (3) أقول ونسبه في هذا الموضع إلى الشّيخ قدّس سرّه قوله وصريح الشّيخ في المبسوط اختيار هذا القول (4) أقول لكن صريحه في فصل أحكام بيع ما لم يقبض اختيار التّفصيل بين الطّعام وغيره بالتّحريم والعدم مدّعيا عليه الإجماع كما سننقل عبارته قوله وقد جعل العلامة بيع غير المقبوض على بائعه مسألة أخرى إلى آخره (5) أقول قال قدّس سرّه مسألة وهل يصحّ بيعه من بائعه أمّا المجوّزون فإنّهم جزموا بالجواز واختلف المانعون فبعضهم منع وهو أصحّ وجهي الشّافعي كبيعه من غيره وبعضهم جوّز وهو الثّاني كبيع المغصوب من الغاصب انتهى موضع الحاجة ذكر هذه المسألة بعد أن ذكر مسألتنا هذه أعني مسألة بيع غير المقبوض من غير بائعه قبل ذلك بما يقرب من صفحة قال قدّس سرّه مسألة لعلمائنا في بيع ما لم يقبض أقوال أربعة وساق الكلام إلى آخر المسألة ثمّ ذكر فروعا تسعة ثمّ ذكر مسألة ثمّ ذكر تلك المسألة الأخرى فمراد المصنف قدّس سرّه من المسألة الأولى في العبارة مسألتنا وهي بيع غير المقبوض من غير بائعه وكلمة هنا في العبارة إشارة إلى مسألة بيعه من بائعه قوله مع إجماع المبسوط إلى آخره (6) أقول قال في المبسوط في فصل حكم بيع ما لم يقبض إذا حلّ عليه الطّعام بعقد السّلم فدفع إلى المسلم دراهم نظر فإن قال خذها بدل الطّعام لم يجز لأنّ بيع المسلم فيه لا يجوز قبل القبض سواء باعه من المسلم إليه أو الأجنبيّ إجماعا انتهى قوله (ره) قال في باب السّلم إذا أسلف في شيء فلا يجوز أن يشرك فيه غيره ولا أن يولّيه (7) أقول قال بين هذا وبين قوله لأنّ النّبي ص إلى آخره ما لفظه فالشّركة أن يقول له رجل شاركني في النّصف بنصف الثّمن والتّولية أن يقول ولّني جميعه بجميع الثّمن أو ولّني نصفه بنصف الثّمن والغرض من نقل هذه العبارة بيان المراد من الشّركة ثمّ إنّ قال في قوله وقال من أسلف في شيء إلى آخر ما في المتن عطف على نهى لا على قال الأوّل فقوله من أسلف إلى آخره قول النّبي ص لا الشّيخ ره قوله إلى أن قال (8) أقول العبارة المتروك نقلها هذا إذا كان قبل القبض فإن قبضه صحّت الشّركة فيه والتّولية قوله (ره) وبيوع الأعيان مثل ذلك (9) أقول أي مثل الكلّي المبيع سلما قوله فإنّ التّفصيل حكاه في التّذكرة (10) أقول الألف واللام للعهد الذّكري يعني أنّ التّفصيل بين التّولية وغيرها بالجواز فيها والتّحريم في غيرها كما هو قضيّة الأخبار المتقدّمة حكاه في التذكرة قولا خامسا في المسألة لأقوال علمائنا والمراد من أقوال العلماء هي الأقوال الأربعة عدا هذا الخامس (626)
و ضمير هي في قوله وهي الكراهة مطلقا إلى آخره راجع إلى الأقوال المراد منها الأربعة فقوله وهي إلى آخره تعداد لهذه الأقوال الأربعة خاصّة وليس هذا القول الخامس مذكورا في هذا التّعداد فتفطّن ثمّ إنّ قوله بالتّحريم والعدم متعلّق بكلّ واحد من التّفصيلين
و قوله وهو قول الشّيخ في المبسوط مدّعيا عليه الإجماع
(1) من كلام المصنف وضمير هو راجع إلى التّفصيل الثّاني ونظره في ذلك إلى ما ذكره في المبسوط في فصل أحكام بيع ما لم يقبض بقوله إذا ابتاع شيئا وأراد بيعه قبل قبضه فلا يخلو المبيع من أحد أمرين إمّا أن يكون طعاما أو غيره فإن كان طعاما لم يجز بيعه حتّى يقبضه إجماعا وأمّا غير الطّعام من سائر الأموال فإنّه يجوز بيعه قبل القبض لأنّه لا مانع في الشّرع منه وأمّا إذا قبضه فإنّه يجوز بيعه بلا خلاف انتهى والظّاهر أنّ قوله وبالكراهة والعدم أي عدم الكراهة غلط وزائد إذ ليس في التّذكرة من هذا التّفصيل عين وأثر سواء كان طرفا التّفصيل الطّعام وغيره أو مطلق المكيل والموزون وغيرهما فلننقل من عبارة التّذكرة ما يتعلّق ببيان الأقوال مع ترك ما لم يتعلّق به قال قدّس سرّه المطلب الثّاني في التّصرّفات مسألة لعلمائنا في بيع ما لم يقبض أقوال أربعة الجواز على كراهيّة مطلقا وبه قال الشّافعي وأحمد في رواية وهو مرويّ عن ابن عبّاس وبه قال محمّد بن الحسن (ره) لأنّ النّبيّ ص نهى عن أن يباع السّلع حيث يبتاع حتّى يحرزها التّجار إلى رحالهم إلى أن قال والمنع في المكيل والموزون مطلقا والجواز في غيرهما وبه قال أحمد وإسحاق إلى أن قال والمنع في الطّعام خاصّة وبه قال مالك وأحمد في رواية إلى أن قال ولنا قول خامس المنع من المكيل والموزون خاصّة إلا تولية لقول الصّادق عليه السّلام ثمّ ذكر رواية منصور المرويّة في الفقيه ثمّ قال والأقرب عندي الكراهة إلا في الطّعام فالمنع أظهر وإن كان فيه إشكال انتهى ما أهمّنا من نقل عبارته وهي كما ترى خالية من نقل القول بالتّفصيل بين صورة وصورة بالكراهة في إحداهما وعدمها في الأخرى وكيف كان مراده من الإطلاق في قوله في المكيل والموزون مطلقا هو الإطلاق بالنّسبة إلى الطّعام وغيره من سائر المكيل والموزون وقوله فالمنع أظهر يعني المنع والحرمة في الطّعام أظهر قوله وهنا سادس اختاره في التحرير وهو التّفصيل إلى آخره (2) أقول قال في التّحرير في السّادس عشر من أبحاث تسليم المثمن والثّمن يكره بيع ما اشتراه ممّا يكال أو يوزن قبل قبضه ويحرم إن كان طعاما إلا تولية ويجوز بيع ما لا يكال ولا يوزن قبل قبضه إجماعا منّا وإن كان ممّا ينقل ويحوّل انتهى موضع الحاجة ظاهر هذه العبارة هو التّفصيل بتفصيل له أطراف ثلاثة أحدها الكراهة في المكيل والموزون غير الطّعام وفي التّولية في الطّعام وثانيها الحرمة في الطّعام بغير التّولية وثالثها الإباحة في غير المكيل والموزون وعبارة المصنف قدّس سرّه قاصرة عن إفادة هذا التّفصيل إذ ليس فيها تعرّض لثالث أطرافه وهو الإباحة في غير المكيل والموزون وأيضا ليس فيها عدل للتّحريم من مثل قوله والعدم لأنّ الكراهة في العبارة ليست عدلا له وإنّما هو عطف على التّفصيل لا على التّحريم وإلا لكان الصّواب أن يقول هكذا بالتّحريم في غيرها والكراهة فيها وأيضا لا يصحّ تفسير الغير وبيانه بالمكيل والموزون بل اللازم بيانه بغير التّولية ومن ذلك يعلم أنّ غيرها غلط والصّحيح غيره والضّمير راجع إلى الطّعام والعبارة الوافية له بأطرافه الثّلاثة أن يقول هو التّفصيل في خصوص الطّعام بين التّولية وغيرها بالتّحريم يعني في الثّاني وعدم التّحريم يعني في الأوّل وفي غير الطّعام بين المكيل والموزون وبين غيرهما من سائر الأموال بالكراهة يعني في الأوّل والعدم يعني في الثّاني قوله كما يظهر من الاستدلال في التّذكرة للمانعين بضعف الملك إلى آخره (3) أقول ظهور الاختصاص بالشّخصي من هذا الاستدلال مبنيّ على اختصاص التّلف الموجب للانفساخ الموجب لضعف الملك بالشّخصي وهو قابل للمنع لإمكان تصويره في الكلّي بفرض سقوط مصاديقه عن الماليّة بالمرّة كما إذا اشترى من رجل كاغذ نوط له قيمة تومان ثمّ رجع السّلطان عن التزامه بكونه مقام النّقد أو انقرضت سلطنته كما اتّفق في دولة الرّوس فإنّه يسقط بذلك عن الماليّة ويصدق عليه التّلف مثل ما لو كان المبيع نوطا خارجيّا من أفراد هذا النّوط الخاصّ فإنّه يترتّب عليه أحكام التّلف ولو تنزّلنا عن ذلك فلا شبهة في أنّها علّة اعتباريّة لا يعتدّ بها في رفع اليد عن الإطلاق الشّامل للكلّي أيضا [ وينبغي التنبيه على أمور ] [ الأوّل ظاهر جماعة عدم لحوق الثّمن بالمبيع ] قوله الأوّل ظاهر جماعة عدم لحوق الثّمن بالمبيع (4) أقول الكلمة الجامعة في هذه التّنبيهات الثّلاثة أن يقال إنّ الحكم على خلاف القاعدة فلا بدّ من الاقتصار على مورد النّصّ وهو جعل ما انتقل إليه بالبيع مبيعا في بيع آخر فيجوز جعل الثّمن في بيع مبيعا في بيع آخر وكذا يجوز التّصرّف فيما انتقل إليه بغير البيع بكلّ تصرّف حتّى البيع وكذا يجوز التّصرّف في المبيع في البيع الأوّل بكلّ تصرّف غير جعله مبيعا في البيع الثّاني ولا يعمّ ما انتقل في البيع الثّاني ولا يعمّ ما انتقل إليه بعنوان الثّمن أو بغير عنوان البيع كالصّلح والإجارة والإرث والصّداق والخلع ولا يعمّ تشخيص الكلّي المبيع بيع بهذا المبيع الشّخصي ببيع آخر فيجوز جعله ثمنا في البيع الثّاني وإجارته وإصداقه وجعله عوض الخلع وهكذا وكذا يجوز تشخيص الكلّي به على إشكال في هذا الأخير [ الثاني هل البيع كناية عن مطلق الاستبدال ] قوله (ره) في التّذكرة الأقرب عندي إذا إلى آخره (5) أقول ذكره في سادس شروط صحّة البيع وهو عدم النّهي وذكر قوله لو كان لزيد عند عمرو طعام إلى آخره في خاتمة باب السّلم في الرّابعة من المسائل المتعلّقة بالقبض قوله وأصرح من الكلّ تصريحه في موضع ثالث إلى آخره (6) أقول قال قدّس سرّه في خلال مسائل أحكام السّلم تذنيب إذا ضمن المسلم فيه ضامن فصالحه المسلم عنه لم يجز لأنّه بيع المسلم فيه قبل القبض هذا عند الشّافعي وعندنا الصّلح عقد مستقلّ قائم بنفسه ليس بيعا فلا يجب مباراته له في أحكامه قال فإن صالح المسلم المسلم إليه لم يجز إلا أن يصالحه على رأس المال بعينه فيكون فسخا للعقد ويصحّ (627)
و الوجه عندي جواز الأوّل أيضا
قوله وقد تقدّم في كلامه أنّه لا يجوز إلى آخره (1) أقول تقدّم ذلك قبل قوله وينبغي التّنبيه على أمور بخمسة أسطر وغرض المصنف قدّس سرّه من نقل هذه العبارة هو الاستشهاد بها على ما ذكره من ظهور عنواناتهم المسألة بالبيع قبل القبض في الاختصاص بالبيع وعدم كونه كناية عن مطلق الاستبدال وجه الشّهادة عطف على الاستبدال على البيع بقوله ولا الاستبدال به وذلك لعدم صحّة هذا العطف على تقدير كونه كناية عن مطلق الاستبدال قوله قدّس سرّه لكن العلامة (ره) قد عبّر في كثير من فروع إلى آخره (2) أقول هذا شروع في الاستشهاد على احتمال إرادة خلاف الظّاهر من البيع في العنوان أعني منه مطلق الاستبدال وجه الشّهادة أنّه مع اختصاص الحكم بالبيع لا وجه للعدول عنه إليه قوله من بيع الطّعام قبل القبض (3) أقول يعني بيعه ثانيا من بائعه الأوّل وضمير أخباره وجوازه راجع إلى الطّعام قبل القبض بالمعنى المذكور قوله نعم لو ورث ما اشتري إلى آخره (4) أقول اشتري بصيغة المفعول وأصدقه وما بعده عطف على ورث وضمير المفعول راجع إلى الموصول وما في ما يقبض نافية والواو للحال وأظنّ أنّه غلط والصّواب ويقبض يعني نعم لو انتقل إلى شخص بالإرث والصّداق وعوض الخلع مال من شخص انتقل إليه بالبيع بأن اشترى شيئا ولم يقبض ومات فانتقل إلى وارثه أو اشترى كذلك ثم أصدقه قبل القبض على امرأة فصار لها أو اشترت زوجة رجل عينا وجعلتها قبل قبضها عوضا عن الخلع جرى الخلاف في جواز بيع المنتقل إليه المال المشترى بأحد الأمور الثّلاثة ذاك المال المنقول إليه وعدم جوازه لصدق بيع ما انتقل إليه بالبيع هذا وفيه ما لا يخفى [ الثالث هل المراد من البيع المنهي إيقاع عقد البيع على ما لم يقبض ] قوله بل هو المتعيّن في الأخبار المفصّلة بين التّولية وغيرها (5) أقول قال بعض الأعلام وذلك لظهور أنّ جعل المال المشترى مصداقا لهذا الكلّي الثّابت في ذمّته بالاستسلاف ليس من بيع التّولية مع تساوي البيعين في مقدار الثّمن ولا بيع مرابحة أو مواضعة مع اختلاف القيمتين بزيادة ونقيصة ثمّ قال والظّاهر أنّ المراد من الأخبار المفصّلة الأخبار المصرّحة بالجواز في التّولية والمنع في المرابحة لا الأخبار على المنع مطلقا مع الاستثناء إذ استثناء خصوص التّولية المختصّة بما إذا وقع البيع على خصوص ما اشتراه بقيمة مساوية للبيع السّابق لا يمنع من إرادة العموم من المستثنى منه بما يشمل البيع الواقع على نفس المبيع السّابق وأمّا ذكر من جعل المبيع مصداقا للمبيع ببيع آخر متقدّما أو متأخّرا على هذا البيع لأنّ الاستثناء لا يقتضي أزيد من دخول المستثنى تحت المستثنى منه لو لا الاستثناء وبيع التّولية داخل في عنوان العامّ الشّامل للقسمين قطعا نعم هذا الاستثناء يمنع من أن يراد من المستثنى خصوص البيع بالمعنى الثّاني وهذا ممّا لم يدّعه أحد قوله لكن في بعض الرّوايات دلالة على الجواز مثل صحيحة يعقوب إلى آخره (6) أقول نعم لها دلالة عليه من جهة العموم النّاشي من ترك الاستفصال عن كون ما في ذمّة الآمر بالشّراء والاستيفاء ثابتا بالبيع أو القرض أو الإتلاف إلا أن أخبار الباب الدّالّة على عدم جواز ذلك بالفرض إذ المفروض صدق البيع على إيفاء المبيع بالمبيع في بيع آخر أخصّ مطلقا منها فتخصّص بها وتحمل على صورة كون ما في ذمّة الآمر ثابتا بغير البيع إلا أن يمنع ذلك ويقال إنّ النّسبة بينهما عموم من وجه وما نحن فيه مورد الاجتماع فيحكم فيه بالجواز إمّا للأدلّة العامّة بعد تساقطهما لأجل التّعارض وإمّا لتقديم الصّحيحة عليها لكونها أظهر فيه من جهة غلبة وقوعه من بين أسباب ثبوت أحمال من رطب أو تمر في الذّمّة لشخص الّذي هو مورد الصّحيحة فتأمّل قوله ثمّ إنّ هذا كلّه إذا كان الطّعام المشترى شخصيّا (7) أقول يعني أنّ التّرديد في عموم البيع قبل القبض المنهيّ عنه لتشخيص الكلّي المبيع في الذّمّة بطعام اشتري من الغير قبل قبضه من ذاك الغير وعدم عمومه له إنّما هو فيما إذا كان الطّعام المشترى من الغير المشخّص به الكلّي المبيع في الذّمّة شخصيّا وفردا خارجيّا وأمّا إذا كان الطّعام المشترى من الغير كليّا بأن وكّل المديون بالطّعام سلما دائنه في أن يشتري من شخص طعاما كلّيّا في ذمّته ويأخذه لنفسه فلا يجري فيه ذاك التّرديد لعدم جريان احتمال عموم المنهيّ عنه لتشخيص المبيع الكلّي في الذّمّة بذاك الكلّي المشترى من الغير في الذّمّة وجعله مشخّصا به ضرورة أنّ معنى التّشخيص للكلّي جعله شخصيّا وجزئيّا خارجيّا غير قابل للصّدق على كثيرين ومن المعلوم أنّه موقوف على قبضه فردا منه بنفسه أو بوكيله وبدون قبض الكلّي المشترى ثمّ تشخيص الكلّي المبيع به لا يمكن لبائع الطّعام مسلما إيفاء ما عليه من الطّعام إلا بإحالة من له عليه ذلك على من للبائع المحيل عليه مثله أو توكيله في أخذ ما للبائع على المديون له بدلا عمّا له على البائع والفرق بين الحوالة والتّوكيل حصول الوفاء بنفس الحوالة في الأوّل وعدمه إلا بالأخذ الخارجي بدلا عمّا له في الثّاني ومن هذا البيان يعلم أنّ المراد من الوكالة ليس الوكالة في القبض عن مالك الكلّي لعدم الإشكال في صحّته وإن عمّمنا المراد من البيع في البيع المنهيّ عنه قبل القبض لمطلق الاستبدال ضرورة عدم دخالة بطلان الاستبدال في صحّة الوكالة في القبض كما صرّح به في آخر التّنبيه وكذا ليس المراد منه الوكالة في الحوالة كي يكون المراد من الحوالة الحوالة بالمباشرة فإنّه مضحكة صرفة قوله فيدخل المسألة فيما ذكره في الشّرائع (8) أقول المناسب عبارة الشّرائع أن يكون الإيفاء بنحو التّوكيل فتأمّل قوله لمطلق المعاوضة (9) أقول حتّى المعاوضة الحاصلة بما في المسألة من الوكالة والحوالة قبال المعاوضة الغير الشّاملة لذلك قوله في عبارة المسالك والمبيع المعيّن كذلك (10) أقول يعني ليس مثل المدفوع المعيّن به الكلّي في كونه موجبا للرّجوع إلى الذّمّة عند كونه مستحقّا ومعيوبا بل يكون موجبا لبطلان البيع في الأوّل والخيار في الثّاني وقال في المسالك بعد قوله كذلك ما لفظه ونظير ذلك ما حقّقه الأصوليّون من أنّ الأمر بالكلّي ليس أمرا بشيء من جزئيّاته الخاصّة وإن لا يتحقّق إلا بها انتهى قوله وحينئذ فانصباب إلى آخره (11) أقول يعني وحين إذ لم يكن ما يتعيّن به المبيع الكلّي نفس المبيع فانصباب العقد على ما قبض من الفرد وكونه حين ما قبض مبيعا غير واضح فالقول بالتّحريم به أي في قول الغريم القائل لغريمه اكتل من غريمي فلان لنفسك عند القائل بالتّحريم في غيره المراد (628)
منه ما إذا قال اكتل من طعام معيّن خارجيّ عند فلان اشتريته منه ولم أقبضه بعد غير متّجه لعدم كونه من البيع قبل القبض
قوله يرد على الشّهيد (1) أقول يعني يرد على توجيه الشّهيد الأوّل بالنّسبة إلى تشخيص الكلّي بالكلّي المستفاد من قوله في مقام التّفريع على التّوجيه فكأنّه لمّا قال الغريم البائع للطّعام سلما لغريمه المشتري منه الطعام سلما اكتل من غريمي فلان الّذي باعني الطّعام سلما قد جعل الآمر بهذا الأمر السّلم معه أي مع المخاطب المشتري منه سلما وارد على ما في ذمّة غريمه السّلف منه ولما يقبضه بعد انتهى لأنّ هذا قرينة على أنّ المراد من الفرد في مواضع من عبارة التّوجيه قبل التّفريع مطلق ما طبق الكلّي عليه وعيّن فيه وإن كان كلّيّا أيضا ولو أطلق عليه التّشخّص فهو بنحو من العناية والتنزيل وحينئذ يرد عليه أنّ تشخيص الكلّي بالكلّي ولو بنحو التّنزيل لا يكون إلا بالحوالة قوله وهذا لا يسوّغ إلى آخره (2) أقول يعني تشخيص الكلّي بالكلّي بالحوالة لا يسوغ قوله في الفرع المتقدّم عن الدّروس (3) أقول يعني به ما تقدّم في أواخر التّنبيه الثّاني من قوله لو قال المسلم اشتر بهذه الدّراهم طعاما وأقبضه لنفسك فما في المتن من قوله وهو ما إذا أمره بقبض الطّعام إلى آخره فهو نقل بالمعنى يعني إذا أمر بائع الطّعام بالسّلم المشتري منه كذلك بشراء طعام معيّن بدراهم البائع للبائع ثمّ قبضه ذاك الطّعام المشترى للبائع لنفس المأمور المشتري فقوله للمشتري متعلّق بالقبض لا باشتراه وأمّا متعلّقه وهو قوله للبائع محذوف قوله يكفي فيه (4) أقول يعني يكفي في تشخيص الكلّي المبيع في الكلّي المشترى بصيغة المفعول إذن البائع للكلّي سلما المشتري منه ذلك سلما في أن يقبض ذاك المشتري بعض أفراد الكلّي المشترى بصيغة المفعول ممّن باعه من ذاك البائع الّذي أذن في القبض ضمير منه راجع إلى الكلّي المشترى قوله وكيف كان فالأظهر في وجه إدخال هذه المسألة في محلّ الخلاف تعميم مورد الخلاف (5) أقول لا ما ذكره الشّهيد في بعض تحقيقاته والفرق بين الوجهين بالمعاكسة فإنّ الشّهيد قدّس سرّه قد أبقى البيع في الكبرى وهو أنّ البيع قبل القبض منهيّ عنه على ظاهره من المعاوضة الخاصّة قبال سائر المعاوضات وتصرّف في طرف الصّغرى حيث أتعب نفسه الزّكيّة في أن جعل الكلّي المعيّن به الكلي المبيع سلما مبيعا سلما وموردا لبيع السّلم وعكس المصنف قدّس سرّه حيث إنّه أبقى الصّغرى على حاله من عدم صدق المبيع بالسّلم على الكلّي المعيّن به الكلّي المبيع سلما وتصرّف في الكبرى وجعل البيع كناية عن مطلق الاستبدال الشّامل للحوالة ونحوها قوله ولا ريب أنّه مملوك له إلى آخره (6) أقول ضمير أنّه راجع إلى الموصول في قوله على ما في ذمّة السّلف منه وضمير له راجع إلى الغريم الآمر بالاكتيال في قوله فكأنّه لمّا قال الغريم اكتل إلى آخره قوله فيتحقّق الشّرطان (7) أقول يعني الشّرطين في البيع قبل القبض أحدهما كون المال منتقلا إلى البائع بخصوص البيع أشار إلى تحقّق هذا الشّرط بقوله ولا ريب أنّه مملوك له بالبيع وثانيهما كون ذاك المال منتقلا منه إلى الغير بالبيع أيضا وإلى تحقّق هذا الشّرط أشار بقوله فإذا جعل أي ما في ذمة غريمه المسلف منه موردا للسّلم الّذي هو بيع بواسطة تعيينه فيه وتطبيقه عليه إلى آخره الّذي هو محصّل ما حقّقه في جعل ما في ذمّة غريمه المسلف منه منتقلا إلى المحتال ببيع السّلم من أنّ المنطبق عليه المبيع بعقد بيع السّلم بواسطة الأمر بالاكتيال من المديون به للأمر مبيع حقيقة قوله وفيه أنّه لا دلالة لها على محلّ الكلام (8) أقول لعلّ نظر صاحب الحدائق قدّس سرّه في وجه دلالتها عليه إلى ترك الاستفصال في الجواب بين المسلم وغيره وعليه لا وقع لهذا الإيراد نعم يرد عليه أنّه معارض بما دلّ على النّهي عن بيع ما اشتراه سلما قبل قبضه بالإطلاق والتّقييد فيجمع بينهما إمّا بالحمل على التّقييد أو بحمل النّهي في المقيّد على الكراهة قوله لأنّ الكلام فيما إذا كان المالان سلمين (9) أقول يعني ثابتين في الذّمّة بسبب البيع مطلقا وإن كان حالا ولم يكن سلما ولعلّ التّعبير بالسّلم لكونه المناسب في المسألة وهو كما ترى وبالجملة لا خصوصيّة للسّلم وإنّما المدار هو كون الكلّي لشخص في عهدة آخر بالبيع لا بسبب آخر قوله ولذا قال في جامع المقاصد إلى آخره (10) أقول يعني لأجل اختصاص محلّ الكلام بصورة المالين معا مسلما قال في جامع المقاصد إلى آخره قوله وإلى هذا ينظر بقوله إلى آخره (11) أقول يعني إلى ظهور الحوالة في كون المحيل مملّكا ماله في ذمّة غريمه إلى آخره قوله في نقل عبارة القواعد والتحرير صحّ (12) أقول إذ مع كون المحال قرضا لا بيعا سلما خرج الفرض عن مسألة النّهي عن البيع قبل القبض لاشتراطه بشرط منتف في الفرض وهو كون المبيع منتقلا إلى النّاقل وعن النّاقل بالبيع لانتقال المحال به إلى النّاقل هنا بالقرض قوله ولا وجه لاعتراض جامع المقاصد بأنّه لا وجه لتخصيص إلى آخره (13) أقول هذا نقل لعبارة جامع المقاصد بالمعنى فإنّ عبارته هكذا أمّا إذا كان المالان قرضا صحّ فلا بحث وأمّا إذا كان المحال به قرضا فلأنّ بيع ما لم يقبض بناء على التّحريم غير متحقق وكان الأولى أن يقول أحدهما سواء المحال به أو المحال عليه لأنّه إذا كان أحدهما قرضا لم يتعيّن كون الآخر هو المبيع وليس له أن يقول إنّ المحال به إلى قوله ضعيف كما في المتن ثمّ قال بلا فصل فالأولى ما ذكرنا وقد لحظه في الدّروس فعبّر بأحدهما انتهى كلامه رفع مقامه أقول يعني بما ذكرنا ما ذكره قبل ذلك بقوله الأولى أن يقول أحدهما سواء إلى آخره والضّمير المنصوب في لحظه راجع إلى الموصول فيما ذكرناه بلحاظ ما علّل به الأولويّة من قوله لأنّه إذا كان أحدهما قرضا إلى آخره وإلى قوله وقد لحظه في الدّروس فعبّر بأحدهما ينظر المصنف قدّس سرّه في قوله واستحسان تعبير الدّروس بلفظ أحدهما المعطوف على الاعتراض أو التّخصيص وعبارة الدّروس هكذا ولو كان أحد المالين قرضا صحّ والتّعبير في جامع المقاصد في حكاية عبارة الدّروس بأحدهما إنّما هو لوجود المرجع أعني القابض في عبارة جامع المقاصد قبل ذلك قوله أو يقول له اكتل لنفسك كما في عبارتي المبسوط والشرائع (14) أقول الّذي قلنا التّعبير بهذه العبارة يناسبه التّعبير (629)
عنه بعنوان الوكالة في أخذ ما للبائع على المديون له بدلا عمّا له على البائع وذكرنا الفرق بين هذا النّحو من الوكالة وبين الحوالة
[ الرابع لو دفع المديون الدراهم وقال اشتر الطعام لنفسك ] قوله إنّ مال الغير المنتقل عنه إلى آخره (1) أقول المراد من الغير مشتري الغصب وتوصيف ماله بالانتقال عنه إنّما هو باعتبار بنائه وضمير كونه راجع إلى الموصول قوله ومن هنا يمكن أن يحمل إلى آخره (2) أقول يعني من جهة لزوم التّوجيه يمكن إلى آخره و قوله ويمكن أن يقال إلى آخره (3) عطف على هذا إشارة إلى توجيه آخر قوله وقع البيع فضولا (4) أقول لبطلان الإذن من جهة عدم معقوليّة المأذون فيه قوله فقد قبض ماله إلى آخره (5) أقول يعني قبض المشتري طعامه الّذي كان على مالك الطّعام المشترى بصيغة المفعول [ مسألة لو كان له على غيره طعام فطالبه في غير مكان حدوث الذمة ] [ أحدها أن يكون المال سلما ] قوله كما سيجيء القول بذلك (6) أقول يشير بذلك إلى قول العلامة في المختلف الّذي ذكره في المسألة الثّانية بقوله خلافا للمحكيّ عن المختلف انتهى حيث إنّه عبارة عن استحقاق المطالبة بالمثل في غير بلد القرض مطلقا وإن كان أزيد قيمة منه في بلد القرض [ الثانية أن يكون ما عليه قرضا ] قوله وفيه تأمّل فتأمّل (7) أقول إذ مع جواز مطالبة المثل في غير بلد القرض مطلقا ولو كان أزيد قيمة منه في بلد القرض على ما تقدّم حكايته عنه في المختلف الموجب لإلزامه بالدّفع مع الاختلاف في القيمة لا وجه لتعيين بلد القرض عند تعذّر المثل بل لا بدّ من الالتزام بلزوم دفع قيمة بلد المطالبة قوله وظاهر بعض عدم جواز المطالبة (8) أقول يعني في غير بلد القرض قوله إلى مضيّ زمان فتأمّل (9) أقول لعلّه إشارة إلى ما ذكره في السّابق بقوله وتوضيحه إلى آخره [ الثالثة أن يكون الاستقرار من جهة الغصب ] قوله قدّس سرّه بناء على حكمها (10) أقول وهو عدم جواز المطالبة بالمثل في غير بلد الغصب ) ( صورة خطّ المؤلّف (ره) : ) هذا آخر ما قصدنا إيراده وقد فرغنا عنه في ليلة الجمعة سابع عشر ربيع الثّاني من شهور أربعة وخمسين وثلاثمائة بعد الألف حامدا شاكرا مصلّيا راجيا لأن ينتفع به النّاظر فيه ويعفو عمّا وقع فيه من الخلل والزّلل ويذكرني عند الأدعية الصّالحة بحول اللَّه تعالى وقوّته : قد وقع الفراغ من تحرير هذه الأوراق الشّريفة بيد أقل العباد وأحقرهم الحاجّ طاهر خوشنويس ( تبريزي ) ابن المرحوم المغفور الحاج عبد الرّحمن غفر اللَّه تعالى ذنوبهما في شهر ذي قعدة الحرام من شهور سنة خمسة وسبعين وثلاثمائة بعد الألف من الهجرة النبويّة على هاجرها آلاف الثّناء والتّحيّة ( 1375 ) |
|||
|
